刑法の勉強法■44
刑法の勉強法■43
http://kohada.2ch.sc/test/read.cgi/shihou/1377519587/
⊂(ﾟーﾟ*⊂⌒｀つ≡≡≡≡≡≡≡≡≡≡
１ 因果関係
２ 共謀共同正犯
３ 包括一罪
４ 共犯の処罰根拠
５ 実行の着手
６ 原因において自由な行為
７ 行為無価値・結果無価値
８ 行為規範・裁判規範・制裁規範
９ 行為意思
10 構成要件論～構成要件的故意の位置づけを巡って
見事に総論に偏っているｗ
それ以外のテーマは地頭がいらないし、理解するのは楽だからなｗ
学者もわざわざ２ちゃんまで来て恥さらさなくていいんだろ？ｗ
もう誰もこねぇよ
間違えてたてたのお前だからw
もう司法試験板に居場所なくなっちゃったね（笑）
刑法学者って変なのが多そうだなｗ
こんな奴らに負けたのかと思うと情けなくなる
はい
アホなやつだ。
「向こうのほう」って何さ？
お願い教えて
くやしいのうｗｗ
>>1は責任持って削除依頼出しとけよ
日本の真の支配者である中国共産党が廃止してないからだよ
日本国民に選択権などありません
当時交換したアニメ動画とかが警察に見つかるとやっぱ有罪になるかな？
「元ヴェテの刑法学教室」と改めて、主に刑法学説についての
質問を受け付けます。
オイラの素性の詮索・個人攻撃は厳禁です。
初学者・上級者にかかわりなく質問をお待ちしています。
じゃあ、因果関係で「危険の現実化説」に立った上で、
不能犯で具体的危険説に立つことの論理的整合性を聞きたい。
それと、因果関係の錯誤では「危険の現実化の範囲内」の符合を考えることになるの？
のっけから難しい質問だな。
正直云ってさっぱり分からない。お手上げだ。
逆に教えてほしい。。
君は答えを持ってるんだろう？
個人的には、危険の現実化説は行為時の認識を基礎とするのではなくて
全事情を考慮するから、具体的危険説とは整合しないと考えて整理できる。
しかし因果関係の錯誤は、行為時の認識を問題にせざるをえないので、
その場合にどういう事情を認識すれば故意を認めうるのかがわからない。
その辺をうまく整理する考え方はないものかと思って。
理論的には「危険の現実化を肯定しうる事実認識があれば現実に
発生した危険実現の経過と一致する必要はなく、また、その事実認識の程度としては
危険の現実化の判断には規範的評価を伴うので、一般人が危険実現の蓋然性を感じる程度の
認識で足りる」というようになるかと思ったのだけど。どう？
因果関係は発生した結果を行為に帰属できるかという問題
次元が違うから両説が絶対的に整合しないということはないのでは?
以前から｢具体的危険説｣を採りつつ、｢全事情を考慮｣する客観的相当説を採る論者はいるし(板倉)
伊東説も｢具体的危険説｣を採りつつ、因果関係については「危険が結果に実現した」ことが必要だとしているよね
因果関係の錯誤については、従来の通説を前提に言葉を置き換えるなら、
行為者の予見と現実の因果経過とが｢危険の現実化｣の範囲内で符合するかということにでもなるんだろうけど
因果関係の錯誤は故意を阻却しないという現在の多数説(?)からすれば、そういうことを考える必要がないんだろうね
(実際のところ｢危険の現実化｣的な考え方を採っている人は故意阻却否定説を採っているようにも思うけど)
結果不発生と結果発生で場面が違うっていうけど、不能犯の場合も
「発生した危険」の帰属の問題だから、そう簡単に違うとは言いにくいと思う。
仮にそう考えるとしても、理論的にどう違うから基礎事情を異にするのかを
説明する必要があるよね。
あと、因果関係の認識不要説って理論的には支持しにくいんじゃないのかな。
なぜ、客観的構成要件のうちの因果関係だけ全く認識不要になるのかの
理論的根拠がないっていうのはずっと言われてるし、不要論者から
具体的な根拠の提示がないんじゃないの。
貴方の云いたいことが朧気ながら見えてきた。ブレイクスルーまでもう一息と
いったところですね。
因果関係論と不能犯論との関係については、折衷的相当因果関係説と具体的
危険説が、客観的相当因果関係説と客観的危険説が、それぞれ対応することは
以前から指摘されてきた（前田１９０頁など）。前者は事前判断であり、後者
は事後判断である。
しかし「危険の現実化説」が判例であり、かつ、近い将来の通説であるとする
ならば、折衷説vs客観説の議論は意義を失うであろう。なぜなら、ご指摘の
とおり「危険の現実化説」は事後判断であり、折衷説は居場所を失うからである。
それでは、そのような考え方が不能犯論にどう影響するか。不能犯は「危険が
現実化」「しなかった」場合であるから因果関係論との対応関係はない、とは
単純には云えない。>>31が指摘するとおり、不能犯の場合も「発生した危険」
の帰属の問題だからである。しかし、ここでも「危険の現実化説」が事後判断
であることを重視すると、客観的危険説に傾かざるを得ないであろう。判例が
客観的危険説か具体的危険説かについては若干の議論があるが、少なくとも
死体殺人事件（広島高裁昭和３６年７月１０日）には反対せざるを得ない。
（嚆矢は町野・現代刑法講座、続いて山中・関法、さらに前田、前田との対談
で改説した大谷）、支持を広げることはなかった。
因みに、山中先生の論証は次のとおり。
①因果関係の錯誤の場合、実は錯誤論は問題ではなく、客観的帰属論（相当因果
関係論）で問題は解決する。
②なぜなら、既遂・未遂を決めるのは客観的帰属であって、因果経過の錯誤の
場合、既遂結果に対する故意が存在することは疑い得ないからである。
③例えば、「溺死」の因果関係について予見があれば、故意として十分である。
④客観的に発生した因果経過が、客観的に帰属しうる範囲内にある限り、行為者
は、故意・既遂の責任を負う。
追伸
貴方のことは以前から存じ上げていますｗ
オイラが知識に頼る傾向が強いのに対して、貴方はいつも自分の頭で考える
ので、感心してました。
このスレは、もう邪魔が入らなくなったので、今後ともお互い生産的な議論
を続けましょう。
まで読んだ
>>32
>不能犯の場合も｢発生した危険｣の帰属の問題だから
この部分は引っかかるな
不能犯は｢危険が発生した｣といえるかどうかの問題なのでは?
危険の｢帰属｣を問題とするのであれば、それはやはり｢因果関係｣の話だと思うが
(何か別な議論と混同してない?)
あと>>30の後半は、｢因果関係の認識不要説｣ではなくて
｢因果関係も故意の認識対象｣だが｢因果関係の錯誤が故意を阻却することはない｣という説ね
(ちなみに高橋総論２版(手元に無い)に｢危険の実現｣を前提に故意阻却を認める記述があったのでご参考まで)
｢危険の現実化説｣と｢客観的危険説｣が親和的なのはその通りなのでしょう
ただ、もともと>>26の問題提起が｢論理的整合性｣ということだから
｢危険の現実化説｣と｢具体的危険説｣の両方を採ると論理的に破綻するのかということだと思うんだよね
(少なくとも自分はそう認識した)
それなら場面が違う以上、｢絶対に整合しない｣と考える理由がないと思ったんだけどね
どうしても｢説明｣が必要なら、次のように考えるのはどうかな(思い付きだが)
現在｢具体的危険説｣を採る人は(これも必然ではないにせよ)行為無価値論を前提とするよね
そして未遂の処罰根拠も｢行為の危険｣に求めるわけで、それは一般人を名宛人とする｢行為規範｣に違反する行為ということになる
それゆえ、一般人を基準に行為時判断をするのは自然なことといえる
他方、｢因果経過｣は人がコントロールできるものでない以上、
｢裁判規範｣性を重視して事後的に判明した全事情を考慮することはおかしくない・・・とか
仮に｢客観的危険説｣を採ると言っても、現在の主流は、
事後的に判明した全事情を基礎に因果法則に基づき判断するというものではなくて
抽象化された仮定的な事実を基礎として一般人の危険感で判断する｢修正説｣なのでしょ
その意味では、この説だって必ずしも｢危険の現実化説｣とパラレルなわけでもないのでは?
理論的なことではないんだけど、判例は一般に「有罪にしやすい方向」で解釈する傾向があるような気がする。
なので、因果関係で客観説に傾斜しても、不能犯で同様に客観的危険説に傾斜するかは疑問かと。
具体的危険説を採るかどうかは別として、未遂を認めやすい考え方を採るのではないかと思う。
あと>>36の指摘は正当で、「危険が発生したか」と「発生した危険を帰属すべきか」は別の議論だね。
確かに、混同していたと思う。ただ、両者は学説上も区別されてこなかった気がする。
後者の議論は厳密には因果関係とパラレルの議論だけど、未遂のところで
因果関係を持ち出すのはおかしいから、純粋に客観的帰属の問題と整理するしかないのかな。
まだ整理できてなくて簡単に感想めいたことだけだけど、書き残しておきます。
未遂の処罰根拠論について、井田先生のように規範違反の行為無価値性のみでも
最低限の処罰根拠を基礎付けうると考えれば、不能犯の場合は厳密な意味での
客観的な危険発生を要しないと考える余地があり、それは因果関係と違う判断基準による
と考えることができる。
他方、結果無価値一元論からも、危険というものが本質的に一般人の感覚（危険感）を
標準とせざるを得ないとみれば、やはり法益侵害結果そのものとは「発生」及びその「帰属」について
別個に考えるべきではないか、ということを思いついたけど、どうでしょう？
井田説をさらに発展させて、「客観的に規範違反があった」と認めうる限り未遂犯は成立する
という意味での危険不要説、客観的規範違反説とでもいうべき考え方は成立しないだろうか。
（殺意をもって砂糖を飲ませる事例は、客観的に規範違反行為があったといえないから、この説からも不能犯となる。）
仮に成立するとすれば、不能犯として不処罰になる余地はかなり少なくなるから、判例も受け入れやすいのではないかと。
自己レス。
結局、「規範違反行為があるか」で判断するのは形式的客観説で、
「殺人の規範違反行為があるか」を実質的に考えると
「人をR危険のある行為をしたか」を考えることになる（実質的客観説）から、
やっぱり危険の有無が問題になっちゃうね。失礼しました。
不能犯論と因果関係論との関係については、前田雅英が面白いことを云っている。曰く、
不能犯論と因果関係論が重なり合うのは、それなりの理由がある。相当
因果関係論の各説が対立した「脳梅毒の人を殴ることの危険性を評価する
に際して行為時の事情をどこまで入れるのか」という問題は、不能犯論に
おける「糖尿病患者に砂糖を飲ませて殺そうとする事例」と連続性がある
ことに気づくであろう（前田１９０頁注２９）
不能犯論の実質は、行為の有する危険性が当該構成要件の予定するものであるか
否かという問題であり、広義の相当性と同じ問題を含むのである。そういう意味で
昨日も述べたとおり、因果関係論において事後判断である「危険の現実化説」
が通説となれば、不能犯論にも影響を及ぼすのではないかと思う。不能犯を認
めた判例は少ないが、昭和３７年３月２３日の空気注射事件以来、最高裁判例
が出ていないのも気になるところである。
前田雅英と云えば、因果関係の認識不要説＝因果関係の錯誤無用論を主張して
学界の猛反発を買った。例えば、山口厚は次のように述べている（問題探究１３２頁）
因果関係の齟齬が構成要件的評価の点で重要でないからといっても、因果
関係の認識が不要であるわけではない。これに対し、前田は、因果関係の
認識は不要であるとするが、それは言い過ぎであり、現に「実行行為性の
認識」で同じことを問題としている。
このような批判は、相当因果関係も当然に構成要件要素であり、従って、故意
の認識対象に含まれるという建前に支えられているが、因果関係の錯誤は未遂
であるとするのならともかく、結局は故意は阻却されず故意既遂犯が成立する
というのであれば、とりたてて「因果関係の錯誤」を論じる意味があるのかと
いう疑問が拭えない。この点については、既に１９８２年に、中山博士が
因果関係の錯誤の問題とは、結局、当の経過が相当因果関係の範囲内か
どうかということ、したがって因果関係論と同一に帰し、錯誤論として
特別に論ぜられるものは存しない
と喝破していたことが想起されるべきである。
以上、雑感でした。
が因果関係について分析するように、コペルニクス的展開というか、
不能犯の処罰根拠を定量分析可能な法益侵害の危険や刑事政策に置かず、
道徳的直観が先見的にあって、やむをえず危険をひっぱりだしてくるのじゃないか。
これ読んでいるのは学者しかいないからなあｗ
ただ単に不能犯における危険と、因果関係における危険を混同しているだけだよｗ
刑法学者さんしっかりねｗ
司法試験板のほうでリンクが張られてたから読んでみたんだ。
http://www.rikkyo.ac.jp/law/output/rituhou/081.htm
リンク張ったのもお前だろうしｗ
2chだと因果関係の話題で割とはられる論文だと思う
別に｢法学板｣なんだからいいんじゃない
俺はあっちでは｢法学板でやれ｣と言ってたが
こっちは学問的な話でいいわけだし
受験生の邪魔にもならないんだから
ただ、客観的相当因果関係説は、帰責範囲が広すぎるという批判に対して、
主観的帰属（故意過失）で限定するから不都合ではないと反論するのだが、
因果関係の錯誤を不問に付す場合、そうとはいえなくなるのではないか。
例えば、「ナイフで人を刺し殺そうとしたが、軽微な切り傷しか与えられなかったところ、
たまたま被害者が血友病で出血が止まらず死亡した」事例においては、
殺人既遂を否定できないのではないか。
オイラは、血友病事例でも故意・既遂犯を認めて構わないと思っている。
実際に判例に現れた血友病事例は、岐阜地裁昭和４５年１０月１５日だけだと
思うが、岐阜地裁は出血死したこの事案に対し、死亡については因果関係を
否定し傷害罪のみを認めた。
しかし「被害者に身体にある高度の病変と暴行とが相俟って死亡の結果を生じ
た場合であっても、因果関係を肯定する余地がある」（仙台地裁平成２０年
６月３日など）というのが、近時の下級審の主流であり、岐阜地裁の事例は
むしろ異端に属する。
客観説ないし「危険の現実化説」を採り、かつ、因果関係の錯誤無用論を採用
しても何の不都合も生じない。
前田＝純粋惹起説の敗退確定ｗ
169 名前：氏名黙秘[sage ] 投稿日：2013/09/14(土) 16:25:17.62 ID:???
前田説では、修正惹起説と混合惹起説の違いが明確でないよね。
この点、山口と井田は両者は明確に異なるものと定義している。
170 名前：元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage ] 投稿日：2013/09/14(土) 17:07:07.41 ID:???
>>169
処罰根拠論の学説の分類自体、いまだ確定していない。
この問題のパイオニアである大越教授は、①責任共犯説、②社会的完全性侵害説、
③行為無価値惹起説、④惹起説（純粋な惹起説・修正された惹起説）に分類していたし、
高橋教授は『共犯体系と共犯立法』において、①責任共犯説、②不法共犯説、
③独立性志向惹起説（純粋惹起説）、④従属性志向惹起説（修正惹起説）
⑤従属的法益侵害説（混合惹起説）の五つ分類した。
現在、最も有力な分類は、高橋教授に示唆を受けて、山口・井田両教授によって
主張されている①責任共犯論、②違法共犯論（不法共犯論）、③純粋惹起説、
④修正惹起説、⑤混合惹起説の５分類である。
両教授とも、③は妥当でなく、④は②にほかならないとして、⑤を支持している。
174 名前：氏名黙秘[sage ] 投稿日：2013/09/14(土) 18:25:12.15 ID:???
ヴェテ氏の登場で議論が活発化することはいいことだ。
2013/06/01(土) 14:37:42 ID:???
１ 乙の罪責
（１）殺人罪の成否
乙は、Ａがトランク内にいることに気づき、Ａの口をガムテープで塞ぎ
トランクを閉じている（第１行為）。また、Ａを焼き殺そうと決意している
（故意の存在）。そして、Ａがまだ生きていると思い、Ｂ車を燃やしてＡを
殺害した（第２行為）
＜略＞
しかし、乙は、Ａの口をガムテープで塞いだ時点でＡが死亡するとは
思っていなかったこと、トランクを閉じて再び走行し本件駐車場に着くまでは、
時間にして１時間、距離にして約２０キロメートルであり、時間的・場所的近接性が
認められるとは言い難いことから、第１行為に実行の着手は認められず、
第２行為が実行行為である。
よって、乙には、第２行為についてＡに対する殺人罪が成立する。
147 氏名黙秘
2013/06/01(土) 15:24:16 ID:???
>>145
第２行為を殺人罪の実行行為とするの？
その時点でＡは死んでるけど。
一般人であればＡが生きてると認識するであろうから、ということ？
この点の説明は不可欠のように思われるが。。。
｢第1行為が実行行為ではないから、第2行為が実行行為だ｣というだけでは足
りんのではないかな。
2013/06/01(土) 15:13:47 ID:???
（３）建造物等以外放火罪の成否
Ｂ車を本件駐車場に駐車した時点で、本件駐車場にはＣ車、Ｄ車、Ｅ車が
駐車していた。乙は、「他の車に燃え移ることもないだろう」という認識の
もとに、Ｂ車を炎上させている。
そこで110条1項の「公共の危険」は108条および109条1項物件への延焼に
限られるのかどうかが問題となる。
＜略＞
よって乙には放火罪は成立しない。ただ、Ｃ車の左側面が一部すすけている
ことから、器物損壊罪が成立する。
149 氏名黙秘
2013/06/01(土) 17:21:09 ID:???
>>146
乙は｢他の車に燃え移ることもないだろう｣と認識してるが、｢器物損壊罪｣の
故意が認められるかな。
あと、110条1項じゃなくて2項だね。所有者甲に頼まれて燃やしたから。
客観的相当因果関係説から既遂が妥当というのは一つの必然的な帰結だけど、
危険の現実化説からは血友病事例で既遂にするのが必然とはいえない気がする。
「かすり傷を与える程度の切りつけ行為」の危険は、あくまで「かすり傷を与える程度の危険」
でしかないから、死に至った結果は、当該行為の危険ではなく、血友病という病態
すなわち「かすり傷を負ってしまうと死に至りかねない危険な病態」の危険が
現実化したに過ぎないと考えられるのではないだろうか。
傷の程度が軽度か（かすり傷）か重大か（重傷）かに問題があるわけではなく、
「それが死亡の唯一の原因又は直接の原因であることを要するものではなく、
被害者の身体にある高度の病変と暴行とがあいまって死亡の結果を生じた場合
であっても、因果関係を肯定する余地がある」（仙台地裁）
これが現在の判例の主流だよ。
したがって、もし今血友病事例が裁判になったら、裁判所はおそらく因果関係
を肯定すると思う。
加害者の行為からの因果関係を肯定するにも、
次の二つが、重要、大きいと言えないといけないだろう。
生じさせた危険は結果惹起にどれほど重要な役割を果たしたか。
被害者に通常発生する危険と比べてどれほど大きいか。
「因果関係を肯定する余地がある」という仙台地裁の言い回しは、
危険の現実化説や客観説はもちろん、折衷説とも矛盾しないと思う。
「被害者の身体にある高度の病変」を行為者が認識するか、一般人に認識可能なら
因果関係を肯定するから、「余地がある」ことに変わりがない。
興味があるのは、危険の現実化説の「危険」とは、行為に内在する危険からどれほど
離れても肯定できるのかということ。かすり傷を与える程度の危険創出をもって、
なぜ、現実化した失血死の危険を帰属できるのか、判例の結論はともかく、
理論的に説明できなければならないと思う。
ちなみに、ドイツの客観的帰属論だと、血友病はどう処理されるの？
通常の社会生活を送っている者が少なからず存在しており，
本件のような暴行及びその後の逃走行為がその持病等に作用して死亡の結果が
生じることもあり得る」ことから、
「本件暴行により…被害者の冠状動脈異常に作用して急性循環不全を誘発した」と認定している。
従って、折衷説からも一般人に認識可能であったと認定しうる事案であり、
「誘発」とは折衷説が基礎事情に取り込める場合を指すから折衷説とは矛盾しないという
考え方（曽根教授の指摘だったと思うが自信がない）と整合する。
だから、血友病事例でも評価次第で否定もあり得ると思う。
力の弱い女性である被害者に対し，背後から蹴り付けたり，頭部を掴んで金属製
ドアに複数回打ち付け，続けざまに手拳で両頬や腹部を殴打するなどという執拗
で相当に強度の危険なもの」という認定の上で、上記のような論証をしているから、
単にかすり傷を負わせる軽微で通常死の危険のない行為についてまで射程が及ぶかは
相当微妙であることも付言します。
「被告人は，前記のとおり，被害者がランニング中に倒れて意識を失ったことがあることや，
仙台に来てからも同女が走って電車に乗った際に心臓が苦しかったと話すのを聞いて
知っていたのであるから，本件暴行に及んだ時点で，同女が激しい運動，
特に走ることに脆弱な体質であることを認識していたと認められ，被害者の脆弱な体質と
あいまって生死に関わるような重篤な症状を招来することが予見できなかったとはいえ
ない」とも認定している事案であることも留意すべきことだと思われる。
結論だけ記すと、血友病という重篤な疾患と執拗な暴行とが相俟って、
被害者は死に至った、つまり
出血すれば死に至るかもしれない危険性が現実化した、と言えるのではないか。
曽根威彦の「誘発」概念については『刑法における結果帰属の理論』（１１７頁
～１２３頁）参照ね（２０１２年）
ところで、曽根は「介在事情が予見不可能であるとして判断基底から排除される
場合は、行為の危険性の程度と介在事情の寄与度との相関関係で相当性の有無が
決まることになる」とする。
しかし、いったん判断基底から排除されたはずの介在事情の寄与度を再度問題に
するのは何故であろうか。同書を３回読んでも解らなかった。
介在事情が予見可能な場合は
行為の危険性の実現に介在事情も取り込まれる(Ａ＋ａ)
他方、介在事情が予見不可能な場合は
行為の危険性(Ａ)のみが実現したといえるかが問題となるが
(つまり｢＋ａ｣にならないという意味で判断基底から排除されるが)
Ａ＜ａとなるときは、実現したのはａの危険であってＡとはいえない
というようなことなんでしょう
刑法の重要問題〔総論〕だと
行為者がビルから突き落とした被害者を
落下中に第三者が射殺した例が挙げられている
>行為の危険性(Ａ)のみが実現したといえるかが問題となるが
>(つまり｢＋ａ｣にならないという意味で判断基底から排除されるが)
>Ａ＜ａとなるときは、実現したのはａの危険であってＡとはいえない
>というようなことなんでしょう
ということは、Ａ＜ａとなるときは、相当性がないことになるわけね。
ただ、不等号を使ったのが厳密な意味で正しいかは分からない
教科書から正確に引用しておくと・・・
①介在事情の結果に対する影響力(寄与度)が大きい場合は、
因果経過の相当性の枠を超えてしまい、相当因果関係が否定されるが、
②寄与度が小さい場合は、
依然として相当性の枠内に収まっており、相当因果関係が肯定されることになる。
行為の危険性＞介在事情の危険性のときは、予見可能性を考慮することなく、
行為の危険性が現実化したかどうかを相当性の問題として判断し、
行為の危険性＜介在事情の危険性のときは、予見可能であってはじめて、
判断基底に組み入れて判断基底の問題として判断する、ってことでしょう。
なんだ、山口説と＞か＜かを考える点は同じだね。
先ず｢介在事情が予見可能か｣を判断して
予見不可能な場合に「介在事情の寄与度」を考慮する
ということみたいだけどね
それは分かる。
①介在事情の寄与度が大きい場合と
②介在事情の寄与度が小さい場合の違いだね。
でも曽根が『結果帰属の理論』で問題としているのは
③介在事情をそもそも判断基底から排除してる場合なんだ。
正直に云うと>>68>>69の説明では分からない。
なお、平野博士は「行為者がビルから突き落とした被害者を落下中に第三者が
射殺した例」で、行為者に因果関係を認めている（『諸問題（上）』（１９８１年）４２頁
行為の危険性のみで相当性判断を行うべきではないか
という問題意識なのかな・・・
ただ、介在事情を判断基底に入れるかということと
行為から結果が生じることの相当性を妨げる事情として考慮するということは
別問題といえるのではないかな(同じことを再度問題にしている訳ではない)
恐らく曽根説の本音としては、刑法の重要問題を読む限り
その｢突き落とし事例｣(?)の平野説の結論をおかしいと考えて
(勿論それだけではないかもしれないが)
｢介在事情が結果に及ぼした寄与度を考慮せざるをえ｣ない
と主張しているのではないのかな
しつこいようだが「介在事情が結果に及ぼした寄与度を考慮せざるをえない」
のであれば「介在事情が予見不可能であるとして判断基底から排除され」という
ミスリーディングな表現（結果帰属の理論３７頁）は止めた方がいいと思う。
結果帰属の理論」（２０１２年、成文堂、６５００円）は全３１９頁だから
３時間もあれば読める。
オイラは反面教師として読んでいるのだが、曽根説の集大成だから、曽根説
の人にもそうでない人にも一読を薦める。
暴行の程度が執拗でなくて、単にふざけてカッターナイフで軽く切ったような
場合にも、「血友病による出血過多を誘発して死の危険が現実化した」といえる？
結論だけでなくて、是非そこに至る理論過程を知りたい。
暴行の程度と疾患の重篤さとの相関関係で考えるのか、それとも、
両者があいまって結果が発生すれば常に帰責できるのか、その判断枠組みが気になる。
曽根は判断基底に入れる場合は寄与度を問題にせずに
その事実を前提に判断する（いわば絶対的考慮事由）。
これに対し、判断基底から排除する場合には、寄与度を考慮して
他の予見不能な事情も含めた一事情として考慮する（いわば相対的考慮事由）って
ことだと思う。
「判断基底から排除」という表現がミスリーディングなのは間違いない。
オイラは最初に血友病事例を提出した>>53、つまり
>ナイフで人を刺し殺そうとしたが、軽微な切り傷しか与えられなかったところ、
>たまたま被害者が血友病で出血が止まらず死亡した
という事例を前提に議論をしてきたのだが。つまり殺意がある場合だよ。
因果関係を否定し傷害罪のみ認めた岐阜地裁昭和４５年１０月１５日も殺意の
存在は当然の前提としている。
>>76の
>暴行の程度が執拗でなくて、単にふざけてカッターナイフで軽く切ったような場合
も、死の危険は現実化しているが、殺意がないので、傷害致死罪にとどまると考える。
（ホントに遊び半分だったら過失致死罪）
ところで、オイラの論敵はいったい何人いるんだ？２人かそれとも３人か？
どうやら１人のような気もするけどｗ
HNとは云わないから、AでもBでもいいから記号をつけてくれると助かるんだが。
>>75
曽根先生の論文は読んでいないので分からないけど，
>>68などを読むと，判断基底を前提にした行為の危険性と
判断基底から排除された事情のいずれに帰責すべきかを
寄与度で決めるという判断枠組みではないの？
>>75が曽根先生の論文の読み方が分からないと言ったのが発端だから，
他の人に論文を読んで教えてくれ，という態度ではなくて，
他の人のいうように論文が読めるかどうかを自分で確かめるべきでは。
その上で，確かにそう読めば筋が通るが，
判断基底を前提に条件関係で判断して，寄与度を問題にしない
という従来の判断基底の使い方と違うからミスリーディングだ，とか，
別の箇所で～と書いているからそうは読めない，とか，
そういう応答でないと議論にならない。
だいたい「反面教師」とか，曽根「説」の集大成とか，
最初から先入観で，曽根説の結論と理屈だけみて揚げ足を取ろうとしてない？
本当に司法試験受かったんなら，他の学者の結論なんか基本どうでもいいよ。
研究者の卵なら，曽根先生という立派な学者が何十年もかけて，
どういう問題意識で，どういう文献を読んで，どう咀嚼して，自説を作ったのか，
という研究の「集大成」こそ「教師」にすべきでしょう？
なんか偉そうなことを言って申し訳ないけど，
このままだと堂々巡りになりそうだし，
反面教師というのがすごく気になったので余計なことを書かせてもらった。
割いている。
ロクシン、山中敬一だけでなく、ルドルフィー、ヴォルター、フリッシュなど
の見解をも検討した上での批判だけに始末が悪いｗ
典型的な批判を２つだけ紹介しておく。
・客観的帰属論には、事実的要素と規範的要素を混在させ、さらには主観的要素
をも客観的構成要件に取り込むことによって、「本質直感的に」問題の解決を
図ろうとする思想の傾向が強い（１５２頁）
・（山中による）客観的帰属論にとって不可欠な類型化の作業によって、はたして
「法的安定性と明確性を獲得」し、「適切な帰属基準を追求しうることが保証
された」といえるか、疑問なしとしない。むしろ、理論そのものの非実践性を
明らかにしたとみるのは筆者の思い過ごしであろうか（２０３頁）
>>80を書いてる最中に>>79が先に書き込みされてしまったのですが、>>80を
読んでもらえば分かるとおり、客観的帰属論を採る私にとって「反面教師」
というのは「客観的帰属論批判者」という意味で他意はありません。
言葉足らずだったことはお詫びします。
重要問題や現代刑法論争（曽根＝川端＝日高）は今でも手許に置いてあり、
曽根先生は私の尊敬する先生の一人です。
仕事しろよ。２ちゃんねるを荒らさないで、さっさと仕事しろよ。
司法試験無理だったのもよくわかる
ハッスルｗ
もう死語だろ
論敵とかいうわけじゃなくて、純粋に教えて欲しいんだけど、
「危険の現実化説」の具体的な判断過程ってどうなっているの？
貴方のレスを読む限り客観的相当因果関係説と何ら変わらないように
感じたもので。
どうやら誤解を与えてしまったようだ。
オイラ自身は、>>81で述べたように客観的帰属論を採るー「採る」というより
「模索中」と云った方が正確。
>>32以下で述べた「危険の現実化説」は、あくまでも判例はこのように考えて
いるのだろうということをオイラなりに敷衍したつもりだったのだが、それが
「客観的相当因果関係説と何ら変わらない」と批判されるのであれば、偏に
オイラの勉強不足だということだろう。
逃げたようで申し訳ないが、逆にAさんの考え方を教えてほしい。
正直言って、自分もよくわからない。わからないというか、
そもそも、「危険の現実化説」なる学説は存在しないので
「危険の現実化説だと、こうなる」と一義的には言えないという認識。
だからこそ、結論だけじゃなくて、それぞれの事案でどういう理屈で
結論が導かれるのか、その論理構造を議論すべきではないかと思う。
具体的には、規範的視点をどのくらい入れるかは問題になり得るのではないか。
すなわち、血友病事例であれば、客観説は論理必然肯定だけど、
帰属論的には「規範的にみて帰属させるに値しない」と考えて否定する余地はありうるのではないか。
それと、問題意識としては、判例のいう「危険の現実化」は、相当因果関係説の
相当性の判断に当たる判示に過ぎないのではないか、ということがある。
だから、判断基底論としての折衷説と客観説の対立とは直接関係が無いのではないかと。
だからこそ、折衷説の論者も危険の現実化で考える判例に反対していないのだろう。
血友病患者が負担すべき危険と捉えるのか、かすり傷を与える程度の危険を
創出した行為者に負担させるべき危険と捉えるのか、これは規範的な判断である。
そのような規範的判断において、上記危険は行為者に負担させるべきであるという判断の下に
「行為の危険が現実化した」という結論に至るのか、そうではなくて、単に全ての事実を
考慮すれば、「死に至るのが相当」だから「危険が現実化した」という結論に達するのか。
後者であれば、客観的相当因果関係説と同じということになる。
仮に前者であれば、その判断の前提として、基礎事情を折衷説的に事前判断で考え、
事前判断の枠内で規範的に帰責を考えることも矛盾しないということになるということ。
大谷・刑法講義総論と、大塚・刑法総論の思考方法があるが
いずれも｢全事情を基礎｣とする説(要は山口説)を指している
だから、これを前提とすれば、血友病事例等は客観説と同じということでよいはず
他方で、
｢｢行為の危険性が結果に現実化したか｣という判断枠組みを採用するとしても・・・
｢行為の危険｣を、客観説のように、行為時に存在する・・・すべての事情を考慮して判断するのか、
折衷説のように、一般人が認識可能な事情と行為者が特に認識していた事情を基礎に判断するのか、
という問題は、そのまま残されている」
という指摘(佐伯・刑法総論の考え方・楽しみ方)からすれば、
(｢危険の現実化説｣という名前に拘らないのであれば)Ａさんの問題意識は分かる
ただ、｢基礎事情を折衷説的｣に考え、
｢危険の現実化は・・・相当性の判断に当たる」に過ぎないと考えるのであれば
逆に折衷説と具体的にどう違う主張をしようとしているのかがよく分からない気はする
そこがまさに問題意識で、従来「相当性」というのは事実の問題のようでありながら
そこには多分に規範的な要素が含まれていたので、その部分を正面から
規範的に捉えようと言うのが、「危険の現実化」の考え方だと考えることができる。
飛行機が落ちるかもしれないと認識し、殺意を持って、「飛行機が便利ですよ」と勧め、
案の定飛行機が落ちたという場合に、それは飛行機が落ちることが社会通念上相当でない
からなのか。「日常的生活危険」に過ぎないとして行為者に帰属させるべきでないというのが
最近では有力なはず。その発想の延長線上で、血友病事例でも「高められた日常的生活危険」
が現実化したに過ぎないとして、行為者への帰属を否定する学説がドイツにはあったはず
（この点は元ヴェテ氏に補足してもらいたいが）。
このことは、基礎事情論とは別個の議論だから折衷説＋危険の現実化説を採って、
一般人には血友病を認識可能な状態であったとしても、
死亡結果の帰属を否定すべきであるという結論も導きうることになる。
従来の相当因果関係説からは、（客観説であれ折衷説であれ）経験法則上の相当性しか
考慮できなかったものを、行為内在的な危険であるか、許された危険であるか等の行為者に
帰属すべき危険か否かという規範的な観点を加味できるようになる点に、「危険の現実化説」を
採用する実益がある。
１つだけ聞いておきたいのは
>折衷説＋危険の現実化説を採って、
>一般人には血友病を認識可能な状態であったとしても、
>死亡結果の帰属を否定すべきであるという結論も導きうる
というところなんだが
｢導きうる｣というだけで
｢導くべきだ｣と言ってる訳ではないのかもしれないけど
こういう結論を導くのであれば
なぜ｢折衷説｣的な基礎事情論に拘るのかがピンと来ない気がするんだけど・・・
あえて基礎事情を限定しなくても同じ結論は導きうるよね
>血友病事例では、「かすり傷で死に至る危険」を>血友病患者が負担すべき
>危険と捉えるのか、かすり傷を与える程度の危険を創出した行為者に負担
>させるべき危険と捉えるのか、これは規範的な判断である。
曽根教授は「客観的帰属論は事実的判断であるべき因果関係論に規範論を
持ち込み無用な混乱を生じさせている」（西原古稀８８頁）と批判している。
曽根教授にあっては、構成要件を価値中立的に定立することが至上命題であり、
規範的要素の混在を嫌われるのであろうが、刑法解釈学が規範学である限り、
犯罪論体系のどこかで規範的評価せざるを得ない。構成要件論を純客観的に
なしえたとしても、例えば違法論において規範的評価を入れるのであれば
意味がない。
「法的因果関係の判断において規範的考慮が必要であることは疑いがなく、
この点を明確に指摘したのは客観的帰属論の功績である」（佐伯・最前線２７頁）
佐伯教授は「行為者にも被害者にも支配できない特殊な事情が被害者の素因
（例えば血友病）である場合には、被害者に結果を帰属さすぇることが公平に
反する以上、行為者の行為に帰属させるべきである」とする（佐伯・最前線２５頁）
この点については、井田教授が「民事法的な発想を導入すべきではない」と
批判している（井田・最前線５４頁）
あほ丸出しｗｗｗｗ
はできないであろうか。
即ち、２０世紀初頭、因果関係論とは別の「規範的」な観点から、無限遡及の
限定を行う理論が提唱された。そのような試みは、ドイツではミュラーの
「規範適合的危険の理論」に結実した。
ミュラーの危険概念の分析は、１９３０年代にエンギッシュによって「相当
因果関係に採用された」。それが「行為の危険性」（危険創出）と「危険の実現」
の区別である。
山口教授が「行為の危険性が結果へと現実化したか」（危険の現実化）と
云うとき、それはミュラーの枠組みと少しも変わらない。いわば先祖返りした
のである。
かくして「このような立場は、規範的考慮に基づき結果の行為への帰属を問う
客観的帰属論ともはや差はない」（山口６０頁）
つまり、最新の相当因果関係説と客観的帰属論は融合してしまったのである、
というのは云い過ぎであろうか。
客観的帰属論の考えを犯罪論体系に及ぼしていくか、因果関係にとどめるか
において、差があるんじゃない？
しかし、客観的帰属論は従来日本では実行行為性で判断されてきたもの（日常的生活危険）や
違法性論で処理されてきたもの（許された危険）を含んでいる。
従って、「融合」することは性質上できないと思うが、どうか。
>>97さんが言いたいのはそういうことでしょう。
>>98
オイラが<<87で述べた
>オイラ自身は、客観的帰属論を採るー「採る」というより「模索中」と云った方が正確。
というのはまさにその点について決断できていないからだ。
客観的帰属論をあくまでも因果関係論の中に閉じ込めるべきか、それとも、
たとえば、斉藤誠二や鈴木茂嗣のように違法論にまで踏み出すべきか、決断が
できていない。
また、不作為犯や過失犯は、客観的帰属論を採るかどうかで、その構成が大きく
変わってくる。
客観的帰属論に対する最も強力な批判者である大谷實は「危険増加の理論に
ついては危険の創出ないし増加という概念は実行行為に当たる行為をしたか
どうかの問題であり、客観的帰責というべき問題ではない」「規範の保護目的
の理論および規範の保護範囲の理論については、規範の保護の目的ないし範囲
は極めて漠然としているた不明確な場合が多く、形式的・類型的判断である
構成要件該当性の判断の基準として使用することは不適当である」（２０４頁）
と手厳しい。
以前から客観的帰属論に好意的であった山口厚は「客観的帰属論の帰属基準の
枠組み自体は十分採用することが可能である」としながらも「客観的帰属論を
正面から採用することにためらいが示されることには、全く理由がないわけで
はない。それは、ここから、いったいどのような基準が飛び出してくるかわか
らないとする警戒感があるからである」と懸念を示していた（問題探究２９・３０頁）
今のオイラには、これらの批判に十分に応える能力はないが、どちらかといえば
客観的帰属論は因果関係固有の理論であると思っている。
それが雑多な帰属論の寄せ集めなら、それに名前を与える意味がないという指摘もあるし。
話題を変えてほしい。
（行為）、構成要件、違法、責任に分配してしまうのもありかな。
通説での違法や責任の扱いと同様に、違法や責任では因果関係否定論になる。
山口先生が客観的帰属論に好意的なのは、彼が実行行為概念に
独自の意義を認めていないからでしょう。それは、実行行為概念を重視する
大谷先生の批判と表裏をなす関係にあると思う。
「危険の現実化説」で固まるとした場合、不能犯論でも客観説に立つだろうと
予測できるとはいえ、客観説には「純客観的には未遂は全て不能犯になってしまう」という
致命的な欠陥がある。
例えば、瀕死にみえる人にピストルでとどめを刺す行為をした者について、
実は行為時の数分前に死亡していたことが鑑定により明らかになったという事例で
判例はどういう結論を採ると予測できるのだろうか。
「危険の現実化説」の考え方からは人の死の危険は創出されていないとして
不能犯とするのが理論的だが、それだと不能犯の範囲が相当拡大することになる。
覚せい剤製造未遂を認めた最決昭35.10.18でも、不能犯とすべきことになるのではないか。
因果関係論において「危険の現実化説」が通説化すれば、不能犯論においては
客観的危険説が有力化するであろうことは仰るとおりでしょう。
客観的危険説に対しては「事後的な立場から、行為時に存在したすべての事情
を考慮するならば、あらゆる未遂が絶対不能となり、未遂犯はなくなる」という
批判がまるで定説であるかのように語られることが多いが（井田４１４頁など
参照。この点については山口２７５頁も自認している）果たしてそのとおりで
あろうか。
むしろ、これらすべての事情を検討した後にこそ、それが客体や手段の欠陥に
基づくのか、それ以外の障害に基づくのかが区別され、そのズレの質と量の
事実的検討が可能になるのではないか。
しかも、現在有力な見解は、純粋客観的危険説（村井敏邦・現代的展開Ⅱ１７５頁など）
ではなく、山口厚が『危険犯の研究』（１９８２年）で提唱した「仮定的事実の存在可能性説」
（西田典之のいう「仮定的蓋然性説」、佐伯３５０頁も同じ）である。この説に
ついては詳述するスペースがないが、純粋客観的危険説よりも未遂犯を認める
範囲が広く、上述の批判を免れている。
今後は山口説を基軸として、不能犯論の再検討がなされることになると思う。
ところで、見物人が飽きているようなのでｗ、そろそろ話題転換しませんか。
例えば、共犯論とか。
その流れは、まさに客観的帰属論的なものといえるでしょう。
危険の現実化説は、因果関係において全事情を考慮したうえで、
規範的観点から、既遂処罰を帰属させるに値する結果と「評価」できるかを問題にする。
他方、不能犯論においても、全事情を考慮した上で、発生した事象について
規範的観点から、未遂処罰を帰属させるに値する結果と「評価」できるかを
問題にすれば足りるということである。そこでは、一般人の危険感や
行為者の認識も考慮されうるが、それは基礎事情論としてではなく、
飽くまで規範的に帰責すべきか否かの考慮要素の一つとされるに過ぎないと考えることになる。
それは、因果的共犯論の思考は、根拠論なのか、共犯論の適用結果なのかということです。
すなわち、一般に、共犯においては、単独犯と比べて、因果関係が拡張されると説明される。
一方で、共犯を基礎付けるのは、結果への因果的寄与にあるとする。
しかし、共犯の適用前提として結果への因果的寄与が認められるのであれば、
共犯の適用結果として因果関係が拡張される実益はないことになるのではないか。
例えば、甲と乙がＶを殺害した場合、甲乙に共同正犯関係があれば、乙の行為に
よって死の結果が発生した場合であっても、甲はＶの死について帰責される。
その根拠は、甲は乙を介してＶの死を生じさせたからである、と。
しかし、甲がＶの死に対して因果性を及ぼしたのであれば、共同正犯論による
因果関係の拡張を要するまでもなく、Ｖの死を帰責できるのではないか。
このように、因果的共犯論は、共犯の根拠と効果を混同しているのではないかという疑問です。
というのは、理論的試みが不可能に終わったってことだよね。
意味不明
因果関係の拡張の意味と結果への因果的寄与の意味の違いを
教えてはくれまいか？
ある項目をアトランダムに列挙する。
①行為支配説
②共犯の処罰根拠（惹起説）
③間接正犯概念の必要性
④正犯なき共犯は認められるか
⑤共謀共同正犯の肯否
⑥教唆犯の故意（未遂の教唆）
⑦幇助の因果関係
⑧中立的（日常的）行為による幇助
これらについて、Aさんの考え方を順次披瀝していただけると有難い。
もちろん、オイラも能うる限り書き込む。
共犯独立性説が因果的共犯論を採って何もおかしくありませんが。
というか、因果的共犯論は共犯独立性説の帰結だよ。
牧野本が手許にないが、確か牧野は因果的共犯論を採っていたと思う。
因果的共犯論を採用したとしても共犯独立性説に至るわけではない。
甲乙が共同してＶに暴行を加え、乙の暴行によってＶが死亡した。
この場合に、甲は６０条を適用して初めてＶの死を帰責できると
説明されるが、甲は乙を介して死の結果を生じさせた以上、
６０条の適用を待つまでもなく死の結果を帰責できるようにも
思えるが、そうならない理由は何かということです。
考え方というか、興味のある点を思いつくままに簡単に示します。
①目的的行為論との論理必然性はあるか。
結果無価値の立場から取ることは可能か（「正犯としての因果的寄与」は行為支配と
置き換えることが可能ではないか）
②④の関係は論理必然なのか
③そこは、意味不明と言われた問題意識と共通で、
要するに結果に因果性を及ぼせば結果を帰責でき、
行為支配があれば正犯性を基礎付けられるから、
間接正犯や共同正犯という分類は実は不要かもしれないという
問題意識はある。
⑤否定説を唱えることの現代的意義を問う（判例変更の可能性は限りなく乏しい）
⑥幇助の故意の方が興味がある（ウィニー事件をきっかけとして）
その展開次第でこちらにも影響があるかを考えたい。
⑦ 客観的帰属論の影響が気になる。
⑧ ウィニー事件が幇助の故意（主観的帰属）で絞ったことに違和感がある
甲に結果を帰責できるけど
60条がないなら狭義の共犯だよね。
207条は横においておこう。
正犯にはならない。いくら共同していてもね。
単独正犯にならないという認識のようですが、
それは単独正犯成立に必要な要件のうちの
どの要件を欠いているからだとお考えですか？
60条が規定されてないと仮定した場合、まず正犯の
成否を検討するが、自らの手で実行してないから
直接正犯ではない。では間接正犯はどうか。
乙の道具性が肯定されるかというと疑問だな。
規範的障害があるでしょ。道具でないわけだ。
だから間接正犯も不成立。以上は死亡結果の
帰属に関する議論だ。
Ｖの死亡結果は乙の暴行に帰属するのであり、
甲の暴行には帰属しない。
甲の暴行罪（または傷害罪）と乙の傷害致死罪の同時犯となる。
甲が間接的に死亡結果と因果性があるというなら
教唆犯か幇助犯になる。
甲に暴行罪（または傷害罪）と傷害致死罪の教唆犯ないし幇助犯が
成立する。でここから意見が分かれるかもしれないが、
暴行罪（または傷害罪）は傷害致死罪の教唆犯に吸収されて
教唆犯となる。正犯と教唆犯は法定刑が同じだからね。
本問の場合、教唆犯のほうが重い。
糞みたいな分野のほうがお前の糞さが分かりやすく出るだろｗ
(118氏ではないが)
｢乙の暴行によってＶが死亡したのであれば
甲の行為が無くても死亡結果が発生するのだから
条件関係がない｣というのはどう?
直接正犯も間接正犯も成立しないから単独正犯にならないという
理解かと思われますが、それは要するに単独犯成立要件のうち、「実行行為」を
欠いているという理解ということでいいですか？
>>123
条件関係がないとすれば、甲は結果に因果性を及ぼしていないことになるので、
因果的共犯論からは共同正犯を基礎付けられない事例ということになる。
そのような理解からは、６０条が存在しても結果への因果性を及ぼしていない以上、
共犯の処罰根拠を欠くために共同正犯は成立しないということになってしまいますね。
死亡結果発生の危険性を有する実行行為は、
甲にはないと考えるべきかと。
また60条がないなら
重要な役割を果たしても正犯にはならない
でしょう。
ただ甲に未遂の限度で実行行為はあると
いう考え方をする人もいるでしょう。
そのような考え方からは、６０条が因果関係を拡張するという通説の考え方は
誤りであり、実行行為性を拡張するものであるという理解に立つことになりますが、
それでよろしいですね？
レベル低すぎてワロタw
そうだな。じゃぁ123は撤回して。。。
単独正犯を認めるためには、結果に対して100%の因果性が必要である
が、設例の場合、甲の行為だけでは結果を発生させることができない
だから、乙の行為と合わせて100%にするために必要なのが60条である
これでどう?
因果関係の概念から考えて、割合的には考えられないでしょう。
因果関係は、「ある」か「ない」かです。
仮にそう考えられるとしても、因果的共犯論からは、
「正犯としての因果性」が共同正犯の要件である。
貴方のいう１００％の因果性が認められない甲について、
どうして「正犯としての因果性」があるといえるのですか？
割合だけでは正犯性共犯性を基礎づけられないと考える。
因果関係は処罰の基礎にはなるが正犯共犯の区別の基礎にはならない。
結局、正犯、共犯をどのように考えるか。
直接実行形態の単独正犯、共同正犯、幇助
間接実行形態の教唆、間接正犯、幇助、共謀共同正犯
これらをそれぞれ積極的な根拠づけをしないと解決できない。
そうすると、６０条が適用されるためには、
「正犯としての因果性」すなわち貴方のいう「１００％の因果性」は
不要であるという考え方ですか？
自分が｢結果に対する100%の因果性｣といったのは、割合的なことではなくて
(道具的な人は別として)その人一人で結果を発生させたといえなければ
単独正犯として結果を帰責することはできない
(因果関係が｢ない｣)という意味ではあったんだけど
ちょっと聞いてみたいのだけど
例えば、XはAを殺そうと毒を飲ませたが致死量に少し足らなかった
YもAを殺そうと毒を飲ませたが致死量に少し足らなかった
しかし、両方飲んだことでAは死亡した、というような場合
XY間に意思疎通がなかったとしたら、両人の罪責はどうなると考えるの?
(あと不勉強なので教えてほしいんだが)
因果的共犯論からは
単独正犯に必要な｢因果性｣と共同正犯のうちの一人に必要な｢因果性｣は
同じでなければならないということになるの?
>>132
俺は、道具と言えない環境的有意行為の介在を考えるため、
単独正犯であっても、>>133のいう「100%の因果性」は不要と考えます。
60条はそれをさらに拡大するもの、従って60条適用に際しても不要であると。
お願いします。
じゃ、Cで。
＞甲乙が共同してＶに暴行を加え、乙の暴行によってＶが死亡した。
故意の内容が不明だが、暴行の故意しかなかったとしよう。
乙に傷害致死罪が成立し、甲に傷害罪が成立する。
６０条を介在させると甲と乙は傷害致死罪の共同正犯となる。だから、
＞甲は６０条を適用して初めてＶの死を帰責できると
という点はそのとおり。だけれども、なぜ
＞甲は乙を介して死の結果を生じさせた以上、６０条の適用を待つまでもなく死の結果を帰責できる
とは誰も考えない。こう考えない理由を知りたいとのことだが、
因果関係の拡張と因果的寄与の違いが分かってないことが原因だ。
>>例えば、XはAを殺そうと毒を飲ませたが致死量に少し足らなかった
>>YもAを殺そうと毒を飲ませたが致死量に少し足らなかった
>>しかし、両方飲んだことでAは死亡した
これは殺人の同時犯です。
>>因果的共犯論からは
>>単独正犯に必要な｢因果性｣と共同正犯のうちの一人に必要な｢因果性｣は
>>同じでなければならないということになるの?
因果的共犯論は、正犯と同じ因果性を及ぼしたから正犯と評価できると考える以上、
単独正犯も共同正犯も因果性において等価と考えないと筋が通らないですね。
では何％なら単独正犯になるのですか？
それから、割合的に考えることができるのは条件関係ですか、
相当因果関係ですか、それとも客観的帰属ですか？
>>因果関係の拡張と因果的寄与の違いが分かってないことが原因だ。
では、その違いを具体的に摘示して下さい。
133です
これは殺人｢既遂｣の同時犯という趣旨だよね
(ちょっと論点は逸れるかもしれないけど)
この場合、仮に｢相当因果関係説｣に立つと
XにとってYの混入行為は｢行為後の事情｣で
通常予見し得ないだろうから
判断基底として考慮されないよね
そうすると、Xの｢致死量に足らない毒薬混入行為｣から
死亡結果が発生することは通常とは言えず
因果関係は否定されると思うのだが
｢危険の現実化説｣によると
Xの行為とAの死亡結果との因果関係は
肯定されることになるのかな?
もちろん折衷説から予見可能性なしとして因果関係を否定する余地もありますし、
客観的帰属の立場から帰属を否定する余地がないわけではありませんが、
議論が混乱するので詳論は避けます。
>共犯の適用前提として結果への因果的寄与が認められるのであれば、…①
>共犯の適用結果として因果関係が拡張される実益はないことになるのではないか。…②
①が認められたとしても、現行法上、教唆幇助にしかならない。
>例えば、甲と乙がＶを殺害した場合、甲乙に共同正犯関係があれば、乙の行為に
>よって死の結果が発生した場合であっても、甲はＶの死について帰責される。
>その根拠は、甲は乙を介してＶの死を生じさせたからである、と。
甲は乙を介して（間接的に）Ｖの死を生じさせたのであるから、
結果発生に向けた因果的寄与をここでの説明に当てるのであれば、
教唆幇助の成否を問題とする因果関係の間接性が主題となる。
それを正犯とするには60条の適用を俟つしかない。その意味で
共犯の適用結果（＝60条の適用結果）として因果関係が拡張される実益は「ある」。
正犯と教唆幇助とでは、因果関係の直接性・間接性という相違がある。
共同正犯（特に共謀共同正犯）は因果関係が間接的であっても
それを正犯とする条件が加わって初めて正犯性を獲得できる。
それが60条の独自性といえる。
60条を単なる確認注意規程として捉え、
実行共同正犯について、各自は一部実行者かつ一部教唆幇助者であるとし、
共謀共同正犯について、全部実行者と教唆幇助者であるとするのであれば、
それは共同正犯概念の廃棄処分宣言をすることになるであろう。
なにゆえ共同正犯とするのかにつき、徹底した因果的共犯論からは回答があるのであろうか。
結果と根拠の混同ではないか、というのは、共同正犯の正犯性と共犯性の両面を無視した
徹底した因果的共犯論の射程を見誤った疑問であろうな。
貴方の主張は、単独正犯に必要な要件のうち、
「実行行為性」と「因果関係」のどちらを欠くという主張ですか？
意味がよくわからないが（主語がないため）
問の意味がわかったような気がする。
60条の適用がない（規定自体がない）と仮定した場合に、
甲と乙が共同してＶを殺害することを計画して実行に及んだが、
乙の実行行為かあＶ死亡結果が生じた場合、甲が正犯にならない
理由として、実行行為がないのか、因果関係がないのかって
ことであろうか。
だとしたら、正犯成立に必要な因果関係がないってことになろうか。
不正確だが。
因果関係はあるが、間接的だから正犯たりえないというべきか。
６０条の適用がなくても実行行為性は認められるということですか？
であれば、実行行為性が認められる根拠を教えてください。
これまた質問の趣旨がわかりにくいが、
上記の例だと、例えば、甲も乙もピストルの引き金を引いたが、
乙の玉が命中したことが明らかであったとすると、甲の実行行為は
認められるのではないかな？
実行行為の根拠を問う根拠？の意味がよくわからない。
あるいは甲が実行にでない共謀だけをしたとすると、
甲に実行行為はないと思うが。ない根拠を聞かれても
答えられない。こちらが質問の趣旨を誤解してなければ。
60条は、実行行為や因果関係を補完する規定でしょう。
どちらかを補完するものではないと思いますが。
60条がなければ、実行行為をしない共謀者は教唆幇助犯にしかならないでしょう。
だから、そうした意味で問いかけに答えるなら
60条の適用がないのであれば実行行為性は認められない
ということになろうか。
なるほど、実行共同正犯形態では実行行為は当然認められるという立場ですね。
一方で因果関係がないということですが、
認められないのは、条件関係ですか？相当因果関係ですか？
共謀共同正犯では実行行為性がないということですが、
その場合、背後者については共同正犯の要件である「共同実行の事実」は不要である。
すなわち、規範的にも実行行為と評価される事実が存在する必要性はない。
そういう立場と考えていいですか。
すなわち、相互の機能的行為支配または利用補充関係に基づいて実行正犯を
利用する行為に実行行為性があるとか、実行正犯に物心共に影響を及ぼして
単独正犯同様に法益侵害結果を惹起する点に背後者の実行行為性を見出すという考え方には
立たない。背後者には上記のような規範的な実行行為性すら全く不要である
という立場ということでよろしいですか？
各論点に網羅的に関連する根本問題であると考えているからです。
はあ？その立場だと共謀共同正犯は否定説になるだろ。
実行行為性は必要だよ。実行行為性がなければ、正犯じゃない。
全部実行ではなく一部実行という意味では、認められますね。
因果関係の直接性と間接性の違いの問題と、
条件関係か相当因果関係かの違いの問題は、
次元の異なる問題というべきであろうか。
あえて言うなら、相当性判断の問題に位置づけられると思うが。
>>153
共謀共同正犯の共謀者は実行行為がない、共同実行の事実の要件を充足しない
というのが議論の出発点ではなかったか？
規範的にみて実行行為を認めるなら間接正犯になるのではないか？
藤木説にしても間接正犯「類似」説と言われるのも、実行行為性はないことが前提
ではないかと思うが。
ただし実行行為性ではなく正犯性を肯定する客観的事情が共謀共同正犯の要件に
なっていることは肯定説共通の認識であろう。どう理論構成するのかに違いがあるとしてもね。
おそらく、あなたは制限的正犯概念を徹底することにより、
間接正犯概念否定、共同正犯否定、によりこれらを教唆幇助に落とし込むことが
理論的に一貫すると考えているのでしょう。
共同正犯を因果性一本で基礎付ける立場を徹底すれば、可能な考え方でしょう。
東大系は確か類型性概念により、徹底はしていないと理解してます。
なんだか関西系刑法学者の一部の方々と同じ考え方ではないでしょうかね。
別に間違いとは思ってませんが。
あと行為支配性による正犯性の基礎づけは橋本正博説みたいですが、
例えば、共同正犯に正犯性（支配性）と共犯性（因果性）の相互関係を
もう少し明確にしてくれれば、関西系刑法学者の一部とは異なるのでは
ないかと理解しうるとも考えます。
前田説には、因果性が高まると正犯性を獲得するという理屈があるが、
これは前田説独自のものか、平野教授の認識なのかがイマイチ判明しないので、
知っている人がいたら、出典を教えてもらえるとありがたい。
因果関係が「直接」であるか「間接」であるかは、単独正犯成立の要件ではありませんね。
貴方の見解でも間接正犯は「直接」の因果性があるということになるはずですが、
因果関係の「直接性」とはどういう定義で使っているのですか？
それから、相当性を欠くということですが、甲乙が共同してＶを死亡させる場合、
甲は乙の行為を現に認識しているわけですから、乙の行為は折衷説に立っても
基礎事情に入るわけで、相当性を否定しがたいと思いますが、
それにもかかわらず相当性が欠けると考える理由を教えてください。
なお、共謀共同正犯の議論の出発点として「実行行為・共同実行の事実がない」と
説明されるのは、「形式的な意味での」という意味です。
制限的正犯概念・実質的客観説に立つ通説の考え方からすれば、
共謀共同正犯とは、形式的な実行行為はないが、規範的にみて実行行為とみるべき場合です。
ですから、>>１５５さんの指摘のとおり、規範的にも実行行為性がないと考えると
共謀共同正犯否定説になってしまうわけですね。
私が確認したかったのは、貴方が６０条の適用前提として実行行為性を実質的意味としても
不要と考えているかどうかでした。それは一般的な考え方と明らかに異なるからです。
>>158
特にそのような趣旨ではありません。質問は、見解の真意を問うためのもので、
自分の見解に誘導するとか、批判する意図でなされているわけではありません。
>因果関係が「直接」であるか「間接」であるかは、単独正犯成立の要件ではありませんね。
因果関係の直接性は教唆幇助の因果関係が間接的であることの裏返しの議論であり、
特にどの刑法学者も定義することなく暗黙の前提としていることですよ。
>貴方の見解でも間接正犯は「直接」の因果性があるということになるはずですが、
間接正犯も被利用者は道具だから因果関係の直接性が前提となっています。
>因果関係の「直接性」とはどういう定義で使っているのですか？
直接性とは正犯と結果の間を問題にする場合であり
間接性とは共犯と結果の間を問題にする場合を指しています。
>それから、相当性を欠くということですが、
議論が噛み合ってないような気がするので、確認しながら話を進めると、
60条が存在しないと仮定すると共同正犯が成立することはない。共同正犯概念不存在となる。これが大前提。
よって、共同正犯形態の犯行があった場合、教唆幇助か単独正犯のどちらかになる。
単独正犯が成立するのは、同時犯、間接正犯のどちらか。
同時犯なら、甲に殺人未遂成立。Ｖ死亡結果は乙との間で因果関係が認められ、
甲との間では因果関係はない。正犯には直接の因果関係が必要だから。
間接的に因果性を及ぼしても、それだけでは足りない。
乙との間に共同性があっても60条がない以上やむをえない。
また、甲と乙に同一の規範が与えられている以上乙が道具たりえないので、
甲は間接正犯にはならない。実行行為性に欠ける。
以上の結果、甲は教唆か幇助。実行行為に及んでも教唆幇助の評価しか与えられない。
これは別におかしな議論ではない。共同正犯と幇助の区別の論点を想起すればよい。
>共謀共同正犯とは、形式的な実行行為はないが、規範的にみて実行行為とみるべき場合です。
共謀共同正犯にも規範的には実行行為はある、共同実行の事実の要件を充足するということですか？
誰がそんなことを言っているのでしょうかね？刑法学者の名前を挙げてくれませんか。
一般的というのであれば。前田ですか？山口ですか？大塚ですか？大谷ですか？それ以外の人ですか？
普通は、実行はないが正犯である、つまり実行≠正犯という前提に立って、
実行行為がなくても正犯性を肯定するわけです。
実行行為がなければ正犯ではない、というのは団藤・大塚のような立場です。
あなたは、実行＝正犯という前提に立っていますね。そうだとすればそれこそ一般的ではありません。
既に書きましたが、藤木説でも実行行為は規範的にも共謀者は行っていないことを前提としてます。
貴方のいう因果関係の直接性とは、正犯と狭義の共犯を分けるものとして使っているようですね。
とすれば、間接的な因果性しかない場合には、たとえ６０条があっても、
共同正犯ではなく、狭義の共犯しか成立しないはずですが、
間接的な因果関係さえあれば６０条を適用することによって正犯にできるという根拠について
どう考えますか？
共同正犯における修正された構成要件においては
実行行為性は不要であって、正犯性を基礎付ける事実で足りる
という立場が一般的であるという認識ですね。
これは言葉の問題（正犯性を基礎付ける事実を規範的実行行為と呼ぶかどうかによる）
ですし、今の議論とは直接関係しないので特に争いません。
整理してもらえると助かります。
すなわち、因果的共犯論と「６０条は因果関係を拡張する規定である」という命題は両立しない。
この問題についての私見を、以下にまとめて述べる。
「甲が乙と共謀し、乙がＶを殺害した」という事例において、甲にＶの死についての
因果関係が認められることは、因果的共犯論からは６０条の適用前提であって、適用による効果ではない。
（間接的な因果関係が、６０条によって直接的な因果関係に「格上げ」されることはない。）
６０条は、刑法理論上その者に結果への因果関係を認めうる場合に適用があるのであり、
刑法理論上因果関係がないにもかかわらず、「あったものとみなす」効果を有する
２０７条とは、趣を異にする規定なのである。だからこそ、２０７条は学説上批判があるが、同様の批判は
６０条には向けられていない。
ここに、６０条が因果関係の拡張規定であるという一般的な説明が誤りであることが明らかとなる。
では、６０条は無用の規定であり、６０条がなくても甲には単独正犯が成立しうるのか。
答えは否である。なぜなら、故意正犯の背後者は、その当該故意正犯者と共犯とならない限り、
処罰されない（遡及禁止）からである。しかるところ、６０条は「すべて正犯とする」と規定しており、
遡及禁止が適用されない＝共同正犯は単独正犯の集合ではなく、共犯現象であることを明らかにしている。
この点に、６０条の存在意義がある。
すなわち、６０条は、遡及禁止を排斥して背後者を含めて正犯とする点で、
「客観的帰属を拡張する」規定である。このことは、狭義の共犯規定も同様であり、
同じく遡及禁止を排斥して背後の関与者を処罰可能にする規定である。
以上です。批判歓迎します。
さすが刑法学者のクオリティは一般常識を逸脱しているな。
刑法を学ぶということを体現しているようだｗ
批判も何も学説の裏付けのない一人よがりの「意見」など誰も相手にしないよ
まるで60条を単独犯の規定として理解しているようだね。
でも学者の意見だから尊重すべきだよね
【韓国】大邱大学法学部教授｢親日民族裏切り集団にくっつき、民主主義を駄目にした脱北者の奴らを全員死刑にすべき｣[11/28]
http://awabi.2ch.sc/test/read.cgi/news4plus/1385610063/
私はいわゆるド素人なので、このような質問をするのはどうかとも思ったのですが、
刑法にお詳しい方に質問ができることも稀有な機会でもありますし、不躾ながら質問させていただきたいと思います。
あなたのおっしゃる遡及禁止により客観的な帰属が拡張されるに至る背後者の具体的行為というのは、
どのようなものを想定されておられるのでしょうか？
結局、本人以外の誰も、問題意識を共有できなかったわけだ。
何が問題なのか理解できないのだから。
>>168の文脈から明らかな通り、共同正犯が成立する場合の行為一般を指します
いえ、そういうことではなくて、例えば承継的共同正犯の場合に、
いかに遡及が認められたとしても、承継前の他者の行動に影響を
あたえるということは、原理的にできないわけでして、そうすると
いかなる規範的な判断に基づいていかなる具体的な行為が他者の
承継前の行為を帰属させる起点になるのか？というようなことをお聞きしたいわけです。
すいません。
他者の承継前の行為
↓
他者の承継前の行為による法益侵害ないしその危険
なに、その上から目線
すいません。私の表現が拙いことから生じた誤解であります。
そのような表現となってしまったことは申し訳なく思います。
上記の質問内容ですと、私が質問したいことと少し離れていっている
ような気がしましたので、もっと直截的な質問内容に変えたいと思います。
私の能力では、上記のような複雑な理論を展開されますと、
具体的にいかなる事実を積み重ねていくことにより、共同正犯の
成否を判断していくことになるのか、というところまで予測・想像
ができかねます。ですので、できることなら上記理論によると
どのような具体的な事実を持って共同正犯の成否を判断していく
ことになるのか、もしくは従来の共同正犯の判断手法に対して
上記の理論はどのようなインパクトを与えることになることになる
のか、という点を補足していただけないでしょうか。
＞事実を持って
なんで事実を持つの？
漢字の意味分かってる？
義務教育受けてる？
持って
↓
以って
ごめんよ～
それが大事
漢字検定する？
基本的には何のインパクトも与えないと思って頂いて結構です。
むしろ、従来の共同正犯の判断手法を用いる限り、６０条を因果関係の
拡張規定と捉えることはできないから、遡及禁止との関係で捉えざるを得ないということです。
すなわち、現在の通説である因果的共犯論は、結果への因果性と正犯性を
基礎付けうる事実関係がある場合に６０条を適用できるとします。
すなわち、結果への因果性を欠くか、正犯性を欠く場合に、６０条を適用することはできない。
したがって、６０条の適用によって結果への因果性が拡張されるとか、
正犯性が拡張される（教唆幇助程度の関与行為が共同正犯に格上げされる）というような
効果はあり得ないということです。
避ける意味があるといえるでしょう。
例えば、>>162のように、正犯を基礎付けるに足りる事実関係がない（この方は「間接的な因果性」と
表現していますが）場合でも、６０条を適用すれば正犯にできてしまうという誤解ですね。
したがって、共同正犯や狭義の共犯の成否は、遡及禁止の点を除けば、刑法理論で
正犯性の有無及び結果との因果関係を決すべきであり、共犯規定の適用によって
（政策的に）処罰可能になるということはないということです。このことは、幇助の因果性で
影響してくるでしょう。正犯の実行との間で条件関係があれば従犯規定の適用により
処罰できるとする説は、因果的共犯論と整合的ではありません。
因果的共犯論からは、幇助であっても法益侵害結果との因果関係が認められる必要があるからです。
ありがとうございます。これで私のようなものでも難解な理論が理解出来たように思います。
60条の効果を因果関係の拡張であるといってしまうと、法適用のための要件と効果
をごちゃまぜになってしまう。そこは明確に分離しないといけない。
そこを明確に分離すると、60条適用の効果は、遡及禁止が破られることにあるといえる。
このような理解でよろしいでしょうか？
ざっくばらんに言えばそういうことでよいかと思います。
↑ ↑ ↑ ↑ ↑ ↑
の相互の関連を説いた著書はあまりないように思われる。
ドイツにおいては、故意は①意図（Absicht)、②直接的故意（dolus directus)、及び未必の故意
（dolus eventualis)の三つの形態に区分される。
意図とは「行為者が構成要件に該当する行為あるいは構成要件が前提とする結果を、またはその両者を
追求しているということ」である。
直接的故意とは「一定の構成要件要素が存在すること、または行為中に構成要件が充足されるということを
行為者が確実に認識しているということ、とりわけ行為者が構成要件に該当する結果の発生を確実なものとして
予見しているということ」を意味する。ここで中心となるのは故意の知的要素であり、行為を
決定する目標表象という意図にとって特徴的な要素は欠けている。
未必の故意とは「行為者が法律上の構成要件の実現が可能なものと本気に考え、かつその法律上の構成要件
の実現を甘受しているということ」を意味する。したがって、未必の故意は①構成要件的故意に関する実現
意思（行為不法の意思的要素）、②結果発生の危険を真摯に受け取っているということ（行為不法の知的要素）、
及び③責任要素としての構成要件に該当する結果の発生を甘受しているということ、から構成されている。
【続く】
英米法では、客観的犯罪成立要件であるactus reusとともに犯罪を成立させる要素としてmens rea（主観的犯罪要素）がある。
メンズ・レアには、通常、①intention（意図）、②recklessnes（無謀）,及び③negligenceが含まれる。
「意図」とは「心の中に目ざす目標に到達するための確定的な目的をいだくこと」であり、「無謀」とは「予見はあるが当該結果
の発生を意欲していない場合」をいうとされた。しかし、現在の判例・多数説は、結果の予見があればたとえその発生を意欲
（desire)しなくても「意図」が存在するという見解を採る。
negligenceは、争いはあるが、わが国の「認識なき過失」に相当する。「意図」は、我が国の「確定的故意」に相当し、
「無謀」は、わが国の「未必の故意」と「認識ある過失」を包含する概念だといってよい。
（我が国の学説ー省略）
ドイツ法との対応では、Absichtとdolus directusがいずれも我が国の確定的故意に対応することになる。
イェシェックによると、Absichtが用いられるのは、とりわけ「意図」が主観的構成要件要素として現れるときであり、
これに対して、dolus directusで中心となるのは故意の「知的要素」である。
誤解を恐れずに云えば、意思主義のいう故意はAbsichtに近く、認識主義のいう故意はdolus directusそのもの
ではないだろうか。
【終わり】
ドイツの例などを使って具体的に説明してほしい。
刑法学者ってアホだよなｗｗｗ
客観的帰属論においては、規範的要素を考慮するのが常識だが、
主観的帰属である故意過失において規範的観点から認識ある過失と
未必の故意を分ける説が登場しないのはなぜであろうか？
認識説、認容説、蓋然性説の対立では解消できない問題は、
ある特定の視点に基づく形式的な分類から論理必然に結論を導こうとする
基本的態度そのものにあり、より実質的・規範的観点からきめ細かに
主観的帰属を論じれば足りるという考え方は、相当因果関係説の危機に対する処方箋と
同様である。
そろそろこの問題についても、個別事案の類型化の作業に移るべきではないか。
「ある特定の視点に立つとこの場合が説明できない」という批判を相互に向け合うのは不毛である。
厳格責任説の形式論的な美しさに魅了されることは、
客観的帰属論の実質性への魅了と両立しない。
客観的帰属において規範性、実質性、きめ細かな類型化という方向へ走るのであれば、
主観的帰属においても同様にあるべきではないか。
違法性の錯誤の処理についても、「違法性の意識の可能性」や
「錯誤に相当な理由があるか」というような抽象的規範の探求ではなく、
個別事案ごとに故意阻却を認める「べき」か否かという観点からの規範的・個別的議論を
積み重ねて類型化する作業に入るべきであろう。
＞＞積み重ねて類型化する作業
そういうご都合主義はダメだって言われただろ？ｗｗ
未だにできていないのだろう。
本質的にずれすぎ。他人に命令せず自分がやって、論文出せばいいのに。
しかし、自分の専門テーマじゃないからねｗｗ
笑えるｗｗ
・沢山の人が偏った意見を一貫して支持する
偏った意見でも、集団の中でその意見が信じられていれば、自分の考え方は間違っているのか、等と思わせる手法
・不利な質問をさせなくしたり、不利な質問には答えない、スルーする
誰にも質問や反論をさせないことにより、誰もが皆、疑いなど無いんだと信じ込ませる手法
↑マスコミや、カルトのネット工作員がやっていること
TVなどが、偏った思想や考え方に染まっているフリや常識が通じないフリをする人間をよく出演させるのは、
カルトよりキチガイに見える人たちを作ることで批判の矛先をカルトから逸らすことが目的。
リアルでもネットでも、偽装左翼は自分たちの主張に理がないことをわかっているのでまともに議論をしようとしないのが特徴。
主観的要件をあまり理論的にきめ細かく分類されてしまうと、
実務上、そのようなきめの細かい事実認定に耐えられるのか、
という疑問がわくのですが、その辺りに関しては、具体的に
どのような分類を想定されているのでしょうか。
類型化アプローチが実務に耐えないという御主張ですが、
学説が因果関係について明確な基準を提示していたにもかかわらず、
判例・実務はそのような硬直的基準では実務に耐えないということから、
アドホックな対応をしたために急速に客観的帰属論が有力化したという
経緯からすれば、実務に耐えないのは形式基準による処理の方であるという
ことになりますね。
主観的要件をきめ細かく分類するのは憲法が定めるとおり立法府の仕事であり、
民主的基盤のない学者が決めるのは、反立法府的・反民主主義・違憲的だ、という疑問がわくのですが、
その辺りに関しては、具体的にどのような弁解を用意されているのでしょうか
いえ、そういうことではなく、主観的要件となると、どうしても
間接的な証拠から主観を推測しなければならなく状況が生じます
ので、被告人がある意思を有していれば要件を充足するという理論が
できたとしても、その要件の有無を外側から観察するだけで容易に認定
することができるものであって欲しいという至極曖昧かつ単純な疑問等が
わいてきましたので、この点について、どのような分類を想定されてい
るのか、という質問をさせていただいたわけです。
例えば、ある事実を認識していたもしくは認識可能であったというほどに
単純かつ事実を認定しやすい分類でありますと非常にわかりやすく精密な
認定が可能になりそうですので、すばらしいものになりそうなきも致しますし。
単純な疑問がわいてきましたので、具体的にはどのような事実を認定していく
ことになるのだろうか、という質問をさせていただいたのです。
なんか変な文章になっちゃいました。
すいません。空白以下は無視しちゃってください。
刑法のことわかってない糞学者スレｗ
１ 特に刑事裁判を中心に経験を積んだ経歴の裁判官は、例えば民事裁判又は行政裁判を中心に経験を積んだ経歴の裁判官よりも、
裁判所の組織又は集団において指導的又は支配的役割を受け持つ層の裁判官又は選良の裁判官ですか。
２ また、上記１に記載した質問又は観点に関し、司法機関又は裁判所の組織又は集団において、指導的又は支配的役割を果たす
立場の裁判官が積んできた主要な経験ないし経歴の統計は、何を示しますか。
さらに、同質問又は観点に関し、法曹界の一般的な感覚は、何を持っていますか。
留学生の方でしょうか？
１・・刑事裁判官が民事裁判官（行政裁判官）よりエリートであるという事実は無いと思います。
刑事裁判官のエリートコース、民事裁判官のエリートコースは両方存在します。
たとえば、最高裁調査官、司法研修所教官、法務省局付などがエリートコースですが、いずれも刑事・民事・行政の
枠が存在します（司法研修所には行政の枠はないですが）。
２・・上記のとおり、わが国の裁判官がいわゆる指導的地位にあるかどうかは、最高裁調査官や司法研修所教官、法務
省局付などを経験しているかどうかや、その裁判官の配属される任地（場所）によってある程度わかります。
エリートコースかどうかを研究した著書として、西川伸一『裁判官幹部人事の研究、「経歴的資源」を手がかりとして』
（五月書房）という本があります。
http://www.amazon.co.jp/dp/4772704876/
あと、裁判官の経歴を網羅した『全裁判官経歴総覧』という本もあります。
このWebsiteでは、裁判官の経歴を検索することができます。
http://www.e-hoki.com/judge/
「司法試験に受かりました。でも法律よりRされるのが好き。」
http://www.dmm.co.jp/mono/dvd/-/detail/=/cid=1svdvd373/
http://www.dmm.co.jp/mono/dvd/-/detail/=/cid=1svdvd387/
「③責任要素としての構成要件に該当する結果の発生を甘受しているということ」とあるが、
これは我が国では認容説に対応するものであり、このように責任要素を故意に含ませることにつき
結果無価値論からはもちろん、故意を違法要素とする行為無価値論からも批判されることになる。
しかし、この批判は妥当であろうか。私は、上記③の「責任要素として」という点は不当であると思う。
このことは、現在では新過失論が通説であるにもかかわらず、未必の故意と認識ある過失の区別という
論点については、依然としてかつての旧過失論の考え方をひきずっていたことに起因すると思われる。
すなわち、故意犯と過失犯の構造的差異に思いを致さず、もっぱら主観面の差異のみを論じていたのである。
例えば、雑踏の中に車を高速度で進入させて人を死亡させた事案において、
行為者が「人をひきRかもしれないが、それでも構わない」と思ってアクセルを踏み込んだ
場合に殺人の故意犯が成立するのは、「人をRな」という規範に違反しているからである。
他方、行為者が「自分の運転技能からすれば、人をひくことはない」と軽信してアクセルを踏み、
人をひいてしまった場合に過失犯が成立するに過ぎないのは、「雑踏の中に車を進入させるときには
人を死傷させる危険があるから、速度を落とすべきである」という規範に違反したからである。
すなわち、認容説の根拠は、責任要素として認容を要求しているのではなく、
違法要素である規範違反性の次元において、認容があるか否かで直面する規範が
異なる点にあるのである。そうである以上、故意を違法要素とする行為無価値論から認容説が
批判されるいわれはない。
２ちゃんねるに書き込みせず早く、論文書きなさいよ。
刑法学者って、論文もっと書くべきだろｗ
こんなところで油売ってる場合じゃねーだろ。仕事しろよ。
日本の法学者は、司法機関又は裁判所の特定の具体的な実務に、
本質的な影響を与えた内容を示した論文を記述した、又は提出したこと。
日本の法学者が記述した、又は提出した論文が示した内容は、
司法機関又は裁判所の特定の具体的な実務に対し、
指導的な又は支配的な影響を与えたこと。
それは事実です。
最近、当事者が学者の意見書を書証として提出することがまま行われていますが、
それらは、裁判実務にほとんど影響を与えていないと思われます。
ただし、裁判所が特定の学説を採用したことは数少ないですがないわけではありません。
たとえば、いわゆる転用物訴権について、最高裁判所は、加藤雅信説を採用したと言われています。
（最判平成7.9.19民集49巻8号2805頁）
（最判平成10.1.30民集52巻1号1頁）
刑法学者が横領とか背任の研究しているのか？ｗ
まともに判例調査官解説を読んでいれば
判例が学説から本質的な影響を受けていないなんて思わない
たしかに、調査官解説（最高裁判所判例解説）では、学説をたくさん引用してるよね。
ただ、通説か有力説かというレベルなら最高裁が学説を採用することはあっても、
特定の学者の特別な学説を特に採用することはあまりないような気がする。
>特定の学者の特別な学説を特に採用することはあまりないような気がする。
少数説は少数説なだけの理由があるからね
少数説をとった例でぱっと思いついたのは物上代位だけど例としてすでにあげていたね
例えば、意味内容及び論理の構成の観点から見てみて当該大法廷判決と違いはなく、同じで、当該意味内容及び論理の構成を具体的に表現又は記載を表示するための
記載文言の表現上の差異又は微差に基づく意味内容を含む論文を、日本の法学者が記述した、又は提出した具体的な特定の例は
存在しますか。
「一票の格差」判決は過去の判例の積み重ねによるところが大きいと思います。
この大法廷判決に特定の学者の主張が取り入れられた事実はないでしょう。
一般論ですが、最高裁判例集に掲載されるような重要な最高裁判決・決定については、
最高裁調査官が判例解説を執筆するのが慣例です（最高裁判所判例解説に収録）。
これを読めば、当該判決・決定の形成過程をある程度理解することができます。
教えていただきありがとうございます。
最高裁判所大法廷判決に示された最新の判決文における、
いわゆる「一票の格差」に係る一又は二以上の論点は、
簡潔かつ明確で、少なくとも有識者の立場から見てみて周知でした。
上記した最高裁判所大法廷判決における最新の判決に係る
いわゆる「一票の格差」に係る一又は二以上の論点に対する具体的な対応の方向性又は解決を
上記した最新の最高裁判所大法廷判決の判決文のように、
具体的な意味内容及び論理の構成のそれぞれに基づく記載文言により、示すことは、
日本の法学者が担うべき、又は果たすべき仕事又は役割であること、及び、
日本の法学者が存在する意義であることと、それぞれいえます。
供述調書をとったのに、検察官送致にも微罪処分にもしない場合の
調書の扱いや事件処理にはどのような実務があるのでしょうか。
例えば、既に警察の捜査段階で、別に真犯人が捕まって被疑者の無実が判明したり
同様に、既に警察の捜査段階で、被害届をした被害者側の勝手な思い込みで
容疑事実自体がなかったことが判明し事件性無しの場合など。
任意の取調べの調書の場合と
逮捕後の強制捜査での調書の場合とでは、
又それぞれ取り扱いに違いがあるのでしょうか
法的には、成人の刑事事件については、微罪処分以外は検察官送致される
ことになっています（刑訴法246条）。したがって、基本的にそのような実務は
ありません。
ただし、ごくまれに警察限りで事件を事実上終了させる（もみ消す）ことがある
ようですが、これは違法な処理ですし、このような場合は供述調書を作成しな
いでしょうね。
したがって、真犯人が捕まったり、容疑事実がない場合、事件性がない場合
でも、検察官送致しなければなりません。
補足について
上記のとおりですから、任意取調べと逮捕後の取調べによって差はありません。
ただし、逮捕手続を経たあと、事件を警察限りでもみ消すことはほぼ不可能
でしょうね。
たとえば真犯人が捕まったり、容疑事実がなかったり、事件性がない場合は、
検察官送致とは別途、被疑者の身柄を解放すること（逮捕している場合）は可能ですよ。
ご丁寧に回答いただき有り難うございます。
個人的な話なのですが、
知り合いがある容疑で任意の取調べを一回だけ受けて
任意での調書（指紋を押した）と写真撮影と証拠物の任意提出をして
身元引受人を勝手に呼ばれてその際に、書類を送検しますということと
逃亡したら逮捕ですと脅され、その日はそのまま帰ったそうなのですが、
実は任意とは名ばかりの脅迫強要の取調べであり事実上の
強制的な指紋採取と顔撮影と証拠物提出だったそうで、本人は相当怒り狂っていました
それから２ヶ月弱で再び呼び出され、その際に任意提出した物を返してもらう手続きと
軽い説教をされたそうなのですが、本人は容疑事実は全く否定していて
その際、微罪処分手続書等も一切示されなかったそうです。
さらにその翌日に本人が検察官送致などの、その後の書類と身柄の取り扱いがどうなるのかを
電話で警察に問い合わせたところ、現在捜査中まだ書類送検するかどうかわからないといわれたそうです。
またその電話の際に本人が、当時取り調べをした警官自身にその取調べの違法性を指摘したところ、
はじめはすっとぼけていましたが、警官自身の供述が２転３転してしどろもどろとなり最後は
明らかに非現実的な言い訳はしましたが、違法な行為をした事それ自体は認めたそうです
（因みにその際の℡会話はすべて録音済み）
その後、時効となる３年が過ぎましたが結局何の音沙汰もなかったそうです。
このような場合の解釈としては、時効前のいづれかの時期に
勝手に検察官送致をしてその後に本人呼び出しもせず、不起訴で本人にも非通知のまま
勝手に事件は終了していたということでしょうか？
本人自身は、検察から呼び出しがあればいつでも出頭して、無実であることと先の秘密録音も含めて
警官の違法捜査をぶちまける腹づもりであったそうで、そもそも結局、本人自身は実際時効になったわけで
どのような処分となったのか未だに納得していないようです。
検察官送致されていたのならせめて１回くらいは本人聴取があっておかしくないし
微罪処分の場合は手続き書に本人の署名などが必要なはずだし、
まさか警察が勝手に処理していたのでしょうかね。
因みに取られた任意（実際は強制）の調書は否認調書（罪を認めない内容）だったそうです。
日本の法学者は、論文において、司法又は社会においてできるだけはやく解決又は対応が求められている、特定の具体的な論点に対し、高等裁判所又は最高裁判所の裁判官が現実であれば示すだろう判決文のような、具体的な又は規範的な又は説得的な
解決又は対応の方向性を、具体的かつ明確な記載文言及び論理の構成に基づく論文を記述できない場合には、法曹界において、そのような日本の法学者又は法学研究科で与えられる博士号を有する法学者には、どれほどの存在意義があるだろうか。
たしかに、これまで日本の法学界においては、
直近（目先）の問題を解決するための短射程の理論より、より壮大な長射程の理論のほうが
高尚であると評価されてきたかもしれませんね。
ロースクールで理論と実務の架橋ということが言われていますので、その傾向はこれから
変わるかもしれません。
温和な性格を持った人間は殆ど殺された。
渡海技術がなかった古代において、日本列島に逃げることは殆どの人間には無理だった。
ごく一部の優秀な頭脳を持った富裕層が、
優秀な渡海技術と財力を用いて、外洋航海可能な船を作り、大挙して、日本列島に渡った。
それが日本人の原型。
日本人が温和でIQが高く財力があるのは遺伝特性。
中国朝鮮人が攻撃的でノーベル賞取れず臭くて一人当たりGDPが日本人の１０分の１という極端な貧乏人であるのも遺伝特性。
そうであれば、日本の法学者が記述した、又は提出した論文が示した内容は、 司法機関又は裁判所の特定の具体的な実務に対し、 指導的な又はけん引的ないし先導的又は支配的な影響を与えている特定の具体的な例が十分あるはずです。
わたしは、あなたの返答の趣旨に部分的に賛成します。
他方、わたしは、「直近（目先）」「短射程の理論」「壮大な長射程の理論」「高尚」の各用語は用いません。当該各用語を用いると、違う趣旨を引き起こします。
実践の法理と法理の実践。all purposes problem solver。
おお、団藤重光博士の著書をご存じなのですかｗ
あなたは学者さんですか？
はい。目がしぱしぱしました。鼻もむずむずしました。赤いカーペットの階段の上でした。
法学の基礎。わたしは、学者ではありません。
「all purposes problem solver」は、ハーバード・ロー・スクールで教えられてことの一つだそうです。
あなたは、日本の裁判形成に、日本の法学者が与える影響について研究されているのですか？
もしそうだとすれば、わが国のエリート裁判官の思考について知ることも意味があると思います。
私が最近読んだ本でおもしろかったのは、元最高裁判事の園部逸夫氏の聞き書き書です。
同氏はいわゆる学者枠で最高裁判事に就任していますが、キャリア裁判官の経歴も持っています。
書名は、御厨貴・編「園部逸夫オーラル・ヒストリー」（法律文化社）です。
是非読んでみてください。
返答していただき、ありがとうございました。
あなたに関わる何かしらのことに対して評価する能力又は事物を、わたしは、何も持っていません。
以下に記載することは、私が持っている主観的な感情若しくは印象又は意見若しくは心証です。
仮に、以下の記載があなたに「あなたは何さまですか」との感情を引き起こした場合には、わたしをお許しください。
わたしは、とても感激したとともに、大変嬉しく感じ、及び、あなたの知性ないしインテリジェンスを感じました、あなたのこのような丁寧な及び健全な並びに悪意又は批判をこめない、及び配慮又は思いやりの言葉により示された行動に。
わたしは、お教えていただきました「書名御厨貴・編『園部逸夫オーラル・ヒストリー』（法律文化社）」を、MyOpacで調べて法学部又は総合図書館に所蔵があれば読みたいと思いました。わたしにその本を教えていただきありがとうございました。
⑦の幇助の因果性及び⑨の中立的行為の幇助について、
結果との条件関係及び客観的帰属を要求する立場を主張したい。
まず、幇助の因果性について、結果との条件関係を要求する説は現在ほとんど
支持者がいないとされている。その主な理由は、犯行に不可欠な助力でなければ
幇助にならないことになって不都合だという点にある。例えば、ＡがＢにナイフを提供し、
これを用いてＢがＶを刺し殺したが、Ａがナイフを提供しなくても、Ｂは
売店でナイフを購入したであろう、と言うような場合、Ａのナイフ提供とＶの死との
条件関係がないというのである。
しかし、これは妥当ではない。
なぜなら、条件関係の「付け加え禁止」により、Ｂがナイフを購入したであろう事実は
考慮できないからである。
また、ＡがＢにナイフを提供したが、Ｂは当初から用意していたピストルでＶを撃ち殺したという
場合に、Ａのナイフ提供によってＢの犯行態様が変化した、すなわち、接近戦ならば
ナイフを用いることができるから大胆にＶに立ち向かったという事情があれば、
それはＡのナイフ提供がなければそのような犯行態様は実現しなかったから、
やはり結果との条件関係がある（異なる犯行態様でＶを殺害しただろう、という付け加えは
許されない）。
以上のとおり、結果との条件関係を要求しても何ら不都合はない。
故意すなわち主観的帰属で解決した。しかし、これは妥当ではない。
「例外的とはいえない範囲の者が犯行に利用する蓋然性」の認識を要求する根拠が
薄弱だからである。
むしろ、客観的帰属の問題として考えるべきである。
すなわち、飛行機が落ちればよいと思いつつ、Ｖに飛行機への搭乗を勧めたところ、
案の定飛行機が落ちてＶが死亡したと言う事例において、それは日常的生活危険であるから
客観的帰属を欠くとされる。
同様に、例えば、この人は包丁で人を刺すかも知れないと思いつつ包丁を
販売したレジのアルバイトは、仮にその者が実際にその包丁で殺人を犯しても、
その危険は日常的生活危険であって、当該アルバイトに帰属させることができないから、
幇助は成立しないと解すべきである。
ウィニー事件はどうか。これはかようなソフトが通常提供されていたかどうかという点にかかる。
すなわち、ソフト開発者が日常的にウィニーのようなソフトを公衆に提供しており、
それが社会一般に受け入れられていたならば、当該ソフトによる著作権違反は、
やはり日常的生活危険といえよう（そうでなければ、youtubeの取締役も同様に
著作権違反の幇助となりかねないであろう。）。
このことは、開発者の主観によって左右されるべきでない。
以上のとおり、幇助の因果性を条件関係＋客観的帰属と解することにより、
⑦及び⑧の問題は解決できる。
>>246-247
仮に、あなたが最高裁判所の裁判官であるとした場合、
あなたが、>>246-247に示された方向で、具体的かつ明確な記載文言に基づく
明確かつ正確な論理の構成及び論理操作による結論及び理由付けを、
一又は二以上の論点に対し与える最高裁判所判決の判決文に係る具体的な起案を示すこと、及び構成することは、
他の欄に示されたいくつかの議論と、同じか、又はより有意義であると思います。
http://awabi.2ch.sc/test/read.cgi/news4plus/1387935359/
日本の首脳が外国首脳と会談する時は、大概、数百億円レベルの経済支援表明してるからな
中国や韓国首脳との会談でも毎回一千億円の経済支援が中国等に与えられている
これを数年凍結する効果は大きい
差し引きで１兆円の敵国支援を削減できるし、それを日本の防衛や国内予算などに回せる
4参考文献：近世ドイツの糾問〇〇〇〇
http://www.data-max.co.jp/2013/12/09/100_66_dm1504_1.html
ハゲタカ外資ファンドに食い尽くされる商業施設トリアス久山
経費削減で来場者の安全さえ確保されていない
商業施設トリアス久山 外資ファンドラサールへの疑惑
http://www.data-max.co.jp/2013/10/07/post_16455_dm1504_2.html
違法減少とともに責任減少をも刑の減免の根拠とする見解によれば、準用が可能かどうか見解が分かれる。
まず、違法減少を単なる枠組みと捉え、その核心は責任減少にあるとする見解からは、誤想過剰防衛の場合
違法性の減少はないから、３６条２項の「適用」は認めらないが、責任が減少している点で、その「準用」が
認められる（内藤３７９）
ただし、違法性の減少が全く認められない場合にも、刑の「免除」まで認めるべきではないから、刑の「減軽」
のみを認めるべきだとする（前田４４７）
これに対して、違法・責任減少説に立ちながら、違法減少がないことを重視して、単なる誤想防衛の場合との
均衡を重視する見解からは、「準用」も否定され、期待可能性の理論によって、責任の減少を認める余地がある
にすぎないとされる（曽根・重要問題１２２）
たしかに、誤想過剰防衛の場合に、３６条２項の「適用」ないし「準用」を認めると、単なる誤想防衛の場合
にその適用がないことと比較して、均衡を失する。
したがって、私見によれば、準用説を採るとしても、誤想過剰防衛の場合、単なる誤想防衛の場合の過失傷害
の刑より軽く処罰することはできない。これは平野博士の見解と一致する（平野２４７）
抽象的危険犯については、山口厚『危険犯の研究』（１９８２年）で語り尽く
されており、それ以来、学説の進歩はない。
具体的危険犯の場合には、危険の発生が明文で要求され、具体的に高度な危険
の発生が独立して判断の対象とされる（１１０条、１２５条など）
これに対して、抽象的危険犯の場合には、それが行われれば通常危険の発生を
肯定し得る、一般的・抽象的に危険な行為の遂行が要件として規定されている
（１０８条など）
山口の真骨頂はこの両者の間に「準抽象的危険犯」という領域を設けたことで
ある（２１７条など）
「ここでは、構成要件行為へのあてはめ評価において、すでにある程度実質的
な危険判断が要求されることになる」（山口４６頁)
判例の抽象的危険犯の「結果である危険」についてについての理解に関しては、
昭和５５年１２月９日の団藤・谷口両裁判官の補足意見参照。
『抽象的危険犯論の新展開』によって一気に危険犯論が促進されたよ。
君は頭悪いから読んだことないんだろうなｗ
台湾人の方だけど日本の大学で教鞭をとることもできたぐらいすばらしい
モノグラフだよ。
山口先生の危険犯の研究の業績はもっとあるからｗ
具体的危険説の破綻を指摘して、修正客観的危険説の導入などを行ったことなどそのモノグラフには
たくさんの業績が詰まっているそんな意味不明のまとめで終わらないようにｗ
その論文が発表されたのは、いつの話だ？
>具体的危険説の破綻を指摘して、修正客観的危険説の導入などを行ったことなどそのモノグラフには
>たくさんの業績が詰まっている
そんなこと常識だから書かなかった。質問はあくまでも抽象的危険犯だから。
最終章の纏めと図表を読めば解るとおり、当時の山口教授がもっとも主張したかったのは
「準抽象的危険犯」の存在であり、修正客観的危険説はいわば傍論にすぎなかった。
それが山口教授の思惑と異なり、準抽象的危険犯の主張はあまり支持を受けず、逆に
修正客観的危険説の方に注目が集まり、西田・曽根・佐伯教授の支持を得ていることは周知のとおり。
未熟な揚げ足取りは止めてもらいたい。
2012年3月。
刑法学者だから、痛いとこをつかれてふぁびょっていいわけか・・・ｗ
下手にプライドが高いけど、レベルの低い大学の教員なんだな？
早く論文出せよｗｗ
大谷の論文が批判の槍玉にあげられて、かなり爽快にぼろカスにたたかれていたのが笑えたなあｗ
話は変わるが、因果関係の錯誤については、どう考える？
錯誤は問題ではなく、相当因果関係の問題であるとする前田＝大谷説に魅力を
感じているのだが、事実の錯誤であるとする多数説を論破できない。
バレちゃしょうがない。
ところで>>266さん、どうもありがとう。
早速、明日読んでみる。
もっともウチの図書室にあるかどうか分からないがｗ
言い訳をいくらしても。。。（ｒｙ
>なぜ急に話を変えたのか
山中説に沿って因果関係の錯誤無用論を説きたかっただけだ。
わが国の多数説は「因果関係の錯誤」を、客体の錯誤、方法の錯誤と並ぶ
具体的事実の錯誤として扱ってきた。
「行為者の予見した因果の経過と現実の因果の経過とが相当因果関係の範囲内
で符合している限り、構成要件的故意は阻却されない」（大塚１９３頁）
つまり、わが国の多数説は、①行為時に構成要件事実としての相当な因果関係
の認識が存在すれば故意が認められ、②現に生じた因果経過が相当因果関係の
枠内のものであれば、認識と構成要件の枠内で符合して故意は阻却されないと
いうことになる。
しかし「重要な錯誤か否かは、結局、因果経過が相当因果関係の範囲内にある
か否かで決定される以上、その判断基準は客観的な因果関係論と同一に帰し、
独立に論ずる意味は少ない」（前田２７４頁）
中山博士は、既に１９８２年、「因果関係の錯誤の問題とは、結局、当の経過
が相当因果関係の範囲内かどうかということ、したがって因果関係論と同一に
帰し、錯誤論として特別に論ぜられるものは存しない」と喝破しておられた
（中山３６４頁）
【続く】
このように、因果関係の錯誤の場合、錯誤論は問題ではなく、客観的帰属論
（相当因果関係論）で問題は解決する。
例えば、橋の上から殺意をもって被害者を突き落した者に溺死の因果関係に
ついての予見があれば、殺意として十分である。故意は、それが相当なもので
ある限りで、一般的な結果発生に向かう具体的な因果経過を認識していれば
足りる。客観的な因果経過が具体的にどのようなものであろうと、それが故意
と完全に一致する必要はない。
客観的に発生した因果経過が、客観的に帰属しうる範囲内にある限り、行為者
は故意・既遂の責任を負う。突き落した者に「溺死」に関する予見がある限り、
橋脚に頭をぶつけたことによる「頭蓋骨骨折」という結果に対する客観的帰属
が肯定されるならば、その一致を確認しなくても既遂であり、否定されれば
未遂である。
【終わり】
なんなんだ。あんな簡単に書き込み規制されるものなのか？臭いな。
私が答えましょう。
故意不法（又は責任）を基礎付ける根拠は、行為から生じる法益侵害結果を認識したにもかかわらず
敢えて行為に出る点にあるわけである。
従って、仮に行為者の主観において行為から生じる法益侵害結果との結びつきが
客観的にみて不相当であったとしても、故意不法（又は責任）を否定する根拠とはならない。
例えば、行為者が砂糖で人を殺せると信じ、砂糖だと思って粉末を混入させたコーヒーを
被害者に飲ませたところ、実はその粉末が青酸カリであり、被害者が死亡したという
事例において、行為者の主観にある行為と結果の結びつきは客観的に不相当であるが、
規範を通じた行為の制御（すなわち、人を死に至らしめると認識するならば、
その行為は思いとどまるべきである）という観点からは、砂糖で人を死に至らしめると
認識した者は人に砂糖を飲ませる行為を思いとどまるべしという規範が妥当するから、
それを踏み越えた以上、構成要件的に符合する範囲の結果について帰責するに
妨げはないのである。
そうである以上、因果関係の錯誤は問題にする余地はない。
>>一般的な結果発生に向かう具体的な因果経過を認識していれば
>>足りる。客観的な因果経過が具体的にどのようなものであろうと、それが故意
>>と完全に一致する必要はない。
この見解では、「一般的な結果発生に向かう具体的な因果経過の認識」を必要とする以上、
その限度で因果関係の錯誤を問題にせざるを得ないので、論証として不十分でしょう。
そのような見解では>>281で示した「行為者が砂糖で人を殺せると信じ、砂糖だと思って粉末を混入させた
コーヒーを被害者に飲ませたところ、実はその粉末が青酸カリであり、被害者が死亡した」
と言う事例では、故意阻却を認めざるを得ないでしょう。
砂糖を飲ませる意思を故意と認めちゃうの？
もしかして抽象的危険説論者？
その結論が不当と考えるなら、因果関係認識必要説を採れば足りることです。
なお、抽象的危険説とは、客観的な危険性に関する学説ですから本論点とは関係がありません。
前述の事例では青酸カリを飲ませる行為に具体的危険があることは明らかですね。
もう茶番劇はよしなさい。すべてがバレバレ
錯誤無関係説じゃなくて、因果関係認識不要説（前田・大谷説）をとるの？
敢えて認識不要説を論証するならこうなるということですね。
ちなみに、無関係説は「関係ある場面が理論上一切ない」と言う説ではないですね。
>>286
あなたの返答も極めて短時間ですが、その点をどう説明されますか？
私のレスは返答ではありません。
自作自演なのはレス内容からしていつものパターンですよ。すでにすべてわかってますから。
臭すぎるんだよ。２ちゃんねる全体がねｗ
>>291
では、あなたのレスが自作自演でないことは
どうやって説明可能なのですか？
もちろん、前述の事例で、実行行為性の認識を欠くと処理すればよく、因果関係の認識は不要である
ことと矛盾しないという主張はあり得ると思います。
すなわち、「砂糖を飲ませる行為」の認識は死の危険を惹起する行為ではないから、
実行行為性を認識していないと言う主張です。
もっとも、その主張は「行為」の認識を欠くと言う意味での本来の
実行行為の認識の欠缺ではなく、「因果関係の起点」となるという認識（危険創出の認識）の欠缺と言う意味ですから、
結局は因果関係の認識（危険発生とその実現のうちの前者）を欠く
ということと同義であるという反論は可能でしょう。
この点が、ドイツと異なり実行行為段階で危険創出を織り込んでしまう我が国の
理論体系独自の問題点かと思われます。
ドイツとか刑法学者しか知らんだろｗ
因果関係認識不要説の論証ってどれ？見たところないけどね。
>>293
事例が悪すぎるよね。砂糖を飲ませる事例を例に出すのは古典的すぎる罠ｗ
>理論体系独自の問題点かと思われます。
この部分がよくわからないんですが、要するに、ドイツでは客観的帰属論で
因果関係において危険創出と危険の現実化を判断するということですか？
>>293もごり押しで、因果関係の起点の認識と因果関係の認識を分けているしな。
そもそも、実行行為性の認識と因果関係の認識は分けるべきものだろうが。
全然違うからな。当たり前のことを言わんでよろしい。
ごり押しで因果関係の起点の認識と、因果関係の認識を分けているだけ。
因果関係の起点の認識は実行行為の認識ではないといいたいだけだ。
頭が悪いから説明もまずい。ホントに刑法学者か？ｗ
因果関係は条件関係でもって足りるとし、
別に客観的帰属を論じるということです。
その態度こそが矛盾していると思いますが、この点をご自身で変だと思わないのですか？
A氏はドイツ刑法に詳しそうなので便乗質問します。
抽象的危険犯において、ドイツではいわゆる実質説は少数説なんでしょうか？
また、ドイツではどういう見解が有力なんでしょうか？
>>286を前提にすると、短時間に返答したあなたのレスは自演だということに
なりますが、それでよろしいですか？
実質説といっても色々ありますので一概には言えませんし、
そもそもドイツの個々の学説自体にそれほど詳しいわけでもありませんが、
純粋な形式説を採る見解はかなり少数だということは言えると思います。
どうもありがとうございます。
今頃大学で研究か講義でもしてるんだろうなあｗ
>因果関係認識不要説の論証ってどれ？見たところないけどね。
オイラが>>277>>279で展開したつもりだけどね。
まさか「仮象問題」の意味を知らないとか・・・ｗ
仮象問題とかどうでもいいから、因果関係認識不用説の論証をお願いしたい。
>>277や>>279は論証になってない。論証じゃなくてもいい、根拠を早く書いてみろ。
お前が仮性包茎なのはみんな知っているから、きちんと答えろ。
>>ことと矛盾しないという主張はあり得ると思います。
こんな当たり前のことは書かなくてもいいから、きちんと答えろ。
山中説って認識不要説なの？錯誤無関係説の間違いではないの？
>この見解では、「一般的な結果発生に向かう具体的な因果経過の認識」を必要とする以上、
>その限度で因果関係の錯誤を問題にせざるを得ないので、論証として不十分でしょう。
この批判は、前田＝大谷流の因果関係の認識「不要」説⇒因果関係の錯誤無用論
を前提としているものと思われるが、オイラ（というより山中）は因果関係の
認識「必要」説かつ因果関係の錯誤無用論と考えるので、当たらない。
詳しくは
山中敬一「過失犯における因果経過の予見可能性についてー因果関係の錯誤の問題も含めてー」関法２９巻１号２８頁
こいつマジ頭おかしいｗ相当やばいな。これが刑法学者なのか・・・・（爆笑
山中先生とまったく関係ないのに、山中先生を祀りあげる腹黒さは笑えるｗ
オイラも>>306で勘違いしてた。>>309のいうとおりだ。
まず、因果関係は故意の対象であり認識は必要。
ただ因果関係の錯誤は故意を阻却するほど重要でなく、客観的帰属論で解決
できるから、因果関係の錯誤無用論に立つ。
自説を明らかにすると、自分の正体がばれるｗアンビバレンスだねえ。受けるｗ
ちょっとした勘違いだ。大目に見てくれ。
「キチガイ」とか「アンビバレンス」とか他人を批判したり皮肉ったりする
ことは簡単だ。
HNを名乗っているオイラやA氏はそのリスクを背負っている。
HNを名乗れとは云わないが、たまには自ら話題を提供したらどうだ。
連中って、コテハンだけだろ。俺はバカなコテハンを論破してあげているだけだからｗ
>>316
はいはい、コテハンなんかつける必要はない。君のようなレベルが低いコテハンを本気で相手にしたくないからね。
>>193>>194を論破してくれ。
>>193と>>194は、外国の刑法の概略的説明だろ？論破する必要性もないだろ。
本人が責任を持って紹介しているだからｗ
どっかから朴ってきたとしたら、そりゃ責任重大だけどね。
自分で訳して説明してるんだろ？それでいいじゃん。
無用論の論証としては、「重要でない」の内実を明らかにする必要があると思われる。
すなわち、仮に因果関係の認識を必要とするとした場合に、因果関係の認識を欠くと
認められる場合は全て客観的帰属を欠くと認められる事例であるから、
錯誤を重ねて論じる意味はないという考え方に立つ場合には、
やはり因果関係の認識を欠く場合とはいかなる場合か（従来と同様「相当因果関係」の範囲の符合を持って足りるのか、
危険創出と危険実現の範囲というように変容させて判断するのか）について、その判断基準を示し、その上で、
客観的帰属を欠く場合でもって、因果関係の認識を欠く場合を全て余すところなく包含することを
論証しなければならない。
その点の論証が必ずしも尽くされていないのではないかと思われるのである。
また、仮にその点が論証できたとしても、因果関係の要素として客観的帰属を要求するとすれば、
これを欠く場合には未遂となるはずであるが、故意を欠く場合には
せいぜい過失犯となるに過ぎないところ、客観的帰属を欠き、
かつ因果関係の認識を欠いて故意が否定される場合には、未遂で、かつ、
故意を欠くことになるから不可罰となるのではないかという疑問がある。
この点について、必ずしも説明が尽くされているとは思われない。
結局はそこを批判したいだけだろうなｗｗ
>>312は論証するつもり書いているわけではないだろう。重要ではないなんて根拠にはならんからな。
いくら馬鹿でもお前の他人格でも、そこらへんはきちんと説明付けろ。
因果関係を欠く場合がいかなる場合の判断基準は明らかにしなくても問題はないだろう。
ここではそういう話ではない。しかも、客観的帰属と因果関係をごっちゃに考えているようだが
勉強不足だろう。
＞＞これを欠く場合には未遂となるはずであるが
勉強不足。
＞＞客観的帰属を欠き、
＞かつ因果関係の認識を欠いて故意が否定される場合には、未遂で、かつ、
＞故意を欠くことになるから不可罰となるのではないかという疑問
いやそうはならないだろうｗ
客観的帰属論に対して勉強不足を露呈した上、客観的帰属論の本質を全く理解できていないようですな。
こんなキチガイでも刑法学者になれるんですよ。みなさんｗｗ
>>322
貴方は既に私の自演であることを自分で論証していますから、
貴方のレスは私のレスです。
それから、主張をするに当たっては、必ず理由を付するところから、
まずは頑張ってみてください。努力すればできるはずです。
応援しています。
お前こそきちんとつけろよ。応援はしないけどｗ
病気になんてなるわけないわな。いいたいことも２ちゃんねるで言えるし、
人間関係も嫌いな奴がいれば、無視すりゃいい話だし、
学生には適当に教えておけばいいもんな。
大学院生はぱしらして、金儲け。２ちゃんねるで自問自答。
自分の支持している反対説を批判するｗそりゃ楽な商売やでｗｗ
可哀想な奴だな。コテハンに寄生するしか生きる術を知らないなんて。
１月６日 ＩＤ＝ＭＲｓＦ３８８ｗ １０回
１月７日 ＩＤ＝ＤＥＨＥＭＬＺＬe １３回
１月８日 ＩＤ＝ＬＩＲＭ８９ｒ６ ２回
>>328
>刑法学者は、もうこのスレに来るなよｗ
何を云ってるんだ。ここは法学板だぞ。
君こそ司法板に帰れ。
それから、いいことを教えてやるよ。
君は、オイラとＡ氏が同一人物だと思っているようだが違うぞ。
Ａ氏は、以前憲法スレで活躍した「芦部の弟子」だよ。
法学板でも、関係ない貴様のようなクズが寄生するのはおかしい。
刑法学者として恥を知れ。
最高裁は「実行犯３名の殺害計画は、クロロフォルムを吸引させてＡを失神
させた上、その失神状態を利用してＡを港まで運び自動車ごと海中に転落
させてでき死させるというものであって、・・・たとえ、実行犯３名の認識と
異なり、第２行為の前の時点でＡが第１行為により死亡していたとしても、
殺人の故意に欠けるところはなく、実行犯３名については殺人既遂の共同正犯
が成立する」と判示した。
しかし、被告人に「クロロフォルムでは死なない」という認識しかないので
あれば、海に転落させて死亡させるというのは、殺人予備罪における「殺人の
目的」であって「殺人の故意」ではない。
もし、行為者が適量のクロロフォルムを吸引させて意識を失わせた（これが
行為者のにんしきである）時点で犯行が発覚し、行為者が逮捕されて被害者が
死ななかったとすれば、これを殺人未遂とすることには無理があり、せいぜい
殺人予備罪が認められるにすぎないと思われる。
本件は、行為者の認識では予備余母行為
本件は、行為者の認識では予備行為 から結果が発生したものとして、殺人予備
と傷害致死のの観念的競合とすべきであった。
結論同旨：浅田和繁「判例に見られる罪刑法定主義の危機」立命館法学２０１２年５・６号１頁
反論があればどうぞ。
お前はその説を支持しているわけじゃないだろ？ｗ
やるならば、昼間にやってみろよｗｗキチガイ刑法学者さんよ。
だから自問自答をやっているのはＡ氏（芦部の弟子）だってば。
君に「スレを荒らすな」とは云われたくないね。
それから、昼間は本職の研究で忙しいから君の相手をする暇はない。
まあ刑法学者だと自白したんだね。愚かなことだ。
高橋則夫は、さらに進んで、故意には「予備の故意」「未遂の故意」
「既遂の故意」の三種があるとし、早すぎた構成要件の実現は、
未遂の故意で既遂結果を生じさせたから、未遂の限度で責任を負うと
考えるようである（山口も似た発想のようである）が、これは従来の刑法理論体系上受け入れられるのか、
違和感をぬぐえない。既遂結果発生を認識（及び認容）して行為し、
しかし既遂結果発生を遂げなかったものを未遂と考えてきたのではなかったのか。
「危険は発生するが結果は発生しない」という認識は、せいぜい認識ある過失であろう。
あほ丸出しｗ
学者の糞楽な仕事の態様を考えれば病気になんかなるわけないもんね。
明日の講義・研究頑張ってな。ちゃんと論文出せよｗ
高橋則夫は、結論として、殺人未遂罪と重過失致死罪の観念的競合とするので
あるが、これを理解するには、高橋の行為論と実行の着手時期に対する考え方
（折衷説）、さらには、高橋独自の故意論・錯誤論を知らなければならない。
高橋は、まず「行為性の判断と実行行為性の判断とは区別されなければならない」
と強調する。たとえば、クロロホルム殺人事件のような複数行為が問題となる
場合、そこでは、行為論レベルで行為が２個であることが確定され、その次に、
「一連の実行行為」というようにまとめることができる（まさに、最高裁は、
そのように判示した。しかし、高橋は、後述のとおり、このような考え方には
反対である）
行為者の複数行為によって犯罪が実現された場合、第２行為をアプリオリに
因果の介在事情と位置づけることはできず、実行行為の特定の問題をクリア
しなければならず、複数の実行行為が存在する場合には両者の関係性を問い、
第２行為が介在事情と評価される場合には、因果の介在事情の問題、あるいは、
因果関係の錯誤の問題を検討する（あるいは検討しない）という思考順序となる。
【続く】
クロロホルム殺人事件とそれに続く名古屋高裁平成１９年２月１６日は、
①第１行為の不可欠性、②障害となる特段の事情の不存在、③時間的・場所的
近接性、という３つの基準を採用した。
このように、複数行為における実行の着手時期については、第１行為と第２行為
との関係を問題とせざるを得ず、その際、行為者の「行為意思」「行為計画」が
重要な判断要素となるのであり、それはまさに「折衷説」の適用に他ならない。
ところで、故意には、「構成要件的結果の認識」という要素と「実行行為の
性質の認識」という要素の２つが必要である。後者については、①抽象的危険
に至るものとの認識（予備故意）、②具体的危険に至るものとの認識（未遂故意）、
③危険の既遂としての実現に至るものとの認識（既遂故意）というように段階
がある。
クロロホルム殺人事件は、上記の①と②の認識しかないところ、③の事実が
発生したのであるから、「未遂の故意で既遂結果が発生した」のであり、
３８条２項により（未遂構成要件と既遂構成要件との間の錯誤）、殺人未遂罪
の成立が認められることになる。
【終わり】
しかも>>340-342のようにいつもの展開ｗ
やはり刑法学者の下っ端の大学の学者だと頭悪いんだよな。世間知らずだし
たしかに多くの教科書（たとえば大谷６頁）が「行為規範」と「裁判規範」を
対置させる中、高橋は「刑法の機能は、結局、行為規範と制裁規範の機能と
いうことである」と明言する（高橋２０頁）
刑罰法規は、「裁判規範」であることを前提として、刑法上の「行為規範」
を明示するとともに、その「行為規範」に違反した場合には刑罰を科すという
「制裁規範」を明示するのである。したがって、「行為規範」と「裁判規範」
という対置はミスリーディングであろう、と（同１０頁）
行為規範と制裁規範の区別は、規範の名宛人による区別でもあるが、むしろ
規範の「要件」部分と「効果」部分の機能に重点を置いた区別である。この
ような区別は、すでにビンディングの「規範」と「刑罰法規」の区別にみられた。
行為規範（Ｖehaltenｓnorm)は、人々の行為に指針を示すことによって犯罪が
行われないように事前的に予防する機能である。国民にどのような行為が禁止
されているかを告知するのが行為規範である。
そして、事前告知にもかかわらず、行為規範が侵害されたときに、制裁を科する
ことによって、事後的にその犯罪のもたらした効果を減殺し、社会の動揺を
沈静化する必要がある。そのために定められた規範が制裁規範（Ｓanktionsnorm)
である。
大谷は別に対置してないよ。そもそも、大谷はそこまで規範論を重視していないからね。
改訂版でどうなってるかはしらんがｗ
高橋は、逆で規範論を重視しすぎているからね。規範論は、刑罰論にすぎないんだから。
犯罪論と刑罰論は分けるべきだろ。普通は。
まあ君がクリスマスから正月３が日は余暇を楽しんでいたことは明らかだし、
自作自演をしまくっているのも明らかでしょうなあ。
そのような考え方に立つと、従来認識ある過失とされていたものまで、「未遂の故意」に包含されてしまわないか。
すなわち、「狭い道路に人が大勢いるので、高速度で突っ込めば人を死傷させる具体的危険は生じるが、
自分の運転技術であればその危険は現実化しないであろう」という認識は、
従来認識ある過失と整理されてきたはずであるが、
未遂の故意犯が成立することになりそうである。
確かに、飽くまで構成要件的結果の認識（及び認容ないしは実現意思）を要するから、やはり故意はないというのかもしれないが、
それならば、構成要件的結果の認識と具体的危険しか認識していない未遂故意とは矛盾しないのか。
整理が困難なように思われる。
＞＞行為規範と制裁規範の区別は、規範の名宛人による区別でもあるが、むしろ
＞＞規範の「要件」部分と「効果」部分の機能に重点を置いた区別である。
具体的な事例と具体的な区別などを提示してみ。
のように、絶対に批判しようと自作自演が始まる。
こいつの支持する学説は、高橋説でも、山口説でも、山中説でも、ないからねｗ
>>346=>>348は同一人物。もうバレバレ。
補足していると宣言しているうえに、ほとんど同じ文体。
きちんと、>>349に答えてみ。
すでにID(IP)を変えての書き込みはなされているから、
IDでは説明できないｗ
仮にそうだとすると、あなたと私しか書き込んでいないことになりますし、
唯一自演を無視できずに真顔でレスしてる人はあなただけになりますね。
唯一釣られてる人間として恥ずかしいとは思わないのですか？
>そのような考え方に立つと、従来認識ある過失とされていたものまで、
>「未遂の故意」に包含されてしまわないか。
言い訳になるが、>>341は、高橋の主張を要約したものであり、オイラ自身の
考えではない。
「狭い道路に人が大勢いるので、高速度で突っ込めば人を死傷させる具体的
危険が生じるであろう」という認識が、いったんは頭の中の像に浮かび
上がったが「自分の運転技術であればその危険は現実化しないであろう」と
これを打ち消した場合が認識ある過失であり、これを打ち消さず「人を死傷
させる具体的危険が生じるであろう」という像を打ち消さなかった場合が
未必の故意である（高山説）
なお、>>193>>194も参照してください。
しかも、きちんと著作から引用するのならば、著作まで書いたほうがいいよ。
常識だけど。
これが同一人物じゃないと、キチガイ刑法学者が２人もいることになるな。
刑法学会ってどういう指導しているのだろうか・・・・。
をさも理解しているように書いたが、実は全然分かっちゃいないｗ
とくに、１００頁の「行為規範違反としての『実行行為』と制裁規範発動条件
としての『具体的危険』」は難解。要約すると
>実行行為における危険の内容は、「行為の法益への抽象的危険」で足りると
>いう>結論に至り、また、実行行為の開始である実行の着手も同様の判断を行う
>必要があるから「実行行為と実行の着手とは同時存在」しなければならない。
>これに対して、未遂犯における危険は、それが発生することにより、未遂犯の
>成立が肯定されるものであり、その危険の発生は制裁規範の発動条件として
>理解するべきである。「制裁規範の発動条件としての危険は、行為客体（および
>法益）に対する具体的危険」でなければならない。
この点に関するAさんの意見を是非ご教授願いたい。
>
>
>
憲法専攻者に教授を願うこの矛盾した態度
実にアホな刑法学者らしくていいねｗ
横レスだが、行為規範＝行為無価値、制裁規範＝結果無価値と読み替えると
わかりやすいんじゃなかろうか。
行為無価値の観点からは、抽象的危険で足りる。
ただし、刑罰を科すには結果無価値も必要だ。
そこでは具体的危険の結果発生が必要とされると。
似たような構想を明治の増田教授がとっている。
増田教授は、行動規範＝行為無価値、制裁規範＝結果無価値と明言している。
学会の常任理事にこういう批判は、僭越すぎるけど高橋は、あんまり刑法のことわかってないんじゃないの？
抽象的危険が発生しても、処罰される犯罪類型はあるよね。
>抽象的危険が発生しても、制裁はないの？おかしくない？
高橋は「実行行為は行為規範違反の行為であり、その危険性の内容は、法益に
対する抽象的危険で足りる」と明言している（３６２頁）
>>360は完全な誤読。
あるように思われる。
「実行行為」と「実行の着手」と「未遂犯成立」の関係については次の３つ
パターンがある。
①実行行為＝実行の着手＝未遂犯成立（通説）
②実行行為≠実行の着手＝未遂犯成立（平野など）
実行の着手という概念を単に時間を画する概念と捉え、具体的危険の発生まで
はいまだ予備行為とする点に意味がある。
③実行行為＝実行の着手≠未遂犯成立（高橋）
実行の着手と同時に実行行為性は肯定されるが、それは法益に対する抽象的
危険性によって判断され、その後、法益に対する具体的危険性が発生した
ときに未遂犯の成立が認められる。
実行行為と独立して存在するのではないだろうか。
実行行為概念の中に構成要件を解消した方がスッキリすると思う
思いつくままに書いてみる。間違いはご指摘いただきたい。
行為規範とは、国民に対し、その動機付けに働きかけてその行動を制御する規範としての刑法の一側面であり、
制裁規範とは、国が刑罰権を発動する要件として機能する刑法の一側面であって、一般には裁判規範と呼ばれるものと（本人は違うというが）実体としてはほぼ等しい。
刑法にこのような２側面があることは一般に認められていることであり、新しい見解とはいえない。
行為無価値論者は一般に前者を重視し、結果無価値論者は一般に後者を重視する。
高橋理論は、いわば両者を折衷的に取り込んだ点に特色がある。
行為規範を重視する見解に立てば、規範違反行為が実行行為であり、それがあった以上、着手もあり、未遂処罰可能となる。
他方、制裁規範（裁判規範）のみを重視する見解に立てば、要するに刑罰権発動要件の充足性のみを考えればいいから、
実行行為という独自の概念は不要であり（山口総論初版）、敢えて言えば未遂処罰要件である実行の着手と同義という帰結になる。
いずれにせよ、実行行為＝実行の着手＝未遂成立が成り立つ。
まず実行行為概念は、刑法の規制する動機付けに反してされた点に
本質があるから、行為規範違反行為として捉えられる。
そうすると、実行行為は必ずしも具体的危険を発生させるものとは限らないことになる。
しかし、構成要件は結果発生の抽象的危険のある行為を類型化している以上、
抽象的危険は常に発生する（逆に言えば抽象的危険すら発生しない行為は
実行行為（規範違反行為）ですらない）。
他方、未遂処罰の根拠となる実行の着手の概念は、
未遂処罰の刑罰権発動要件であるから、制裁規範（裁判規範）の問題である。
従って、未遂処罰根拠論から結論が導かれる。
すなわち、未遂処罰に値する危険、つまり具体的危険の発生を要するとなる。
そして、この要件を充たせば未遂が成立する。
以上の帰結から、実行行為≠実行の着手＝未遂成立の関係となる。
未遂処罰要件として明文に規定のない具体的危険を
要するとする立場だったので、>>367は撤回する。
制裁規範として具体的危険を要するとするのは理解できるが、
実行行為＝実行の着手としなければならない理由を
もう少し考える必要があることに思い至った。
１ 問題の所在
故意ある道具を利用した場合は、利用者を間接正犯とするのがわが国の通説で
ある（以下「間接正犯説」という）。これに対して、利用者を教唆犯とし
被利用者を幇助犯とする説（以下「教唆犯説」という）も有力に主張されて
いる（中、中山、山中、野村・未遂犯の研究、斉藤信治）。この点に関する
見解の対立は、間接正犯をどの範囲で認めるかという根本的な立場の相違で
あり、以下でみるように容易に解消しそうにない。
また、身分なき故意ある道具を利用した場合については、これを共同正犯と
する説も有力である（西原・犯罪実行行為論、曽根・重要問題、岡野・前田、
山口、島田・正犯・共犯論の基礎理論）。収賄罪を念頭に、端的に直接正犯
であるとする説もある（内藤、松宮）
故意ある幇助的道具の場合については、間接正犯とする説（団藤、大塚、荘子、
藤木、中野、大谷）もあるが、教唆犯（福田、野村、山中）または共同正犯
（西原、曽根、岡野）とするのが多数説である。さらには、共謀共同正犯と
する説もある（内藤、前田）
間接正犯説に対しては、間接正犯は元来「処罰の間隙」を埋めるための補充
概念であったが「この補充的役割の要請が、道具理論のような積極的論証の
枠を超えて、間接正犯概念を肥大化させ」ているという批判がある（山中）
他方、教唆犯説は「正犯自体を限定することに勿論それなりの意義を認めうる
としても、正犯を限定する代わりに共犯を緩やかに肯定するのでは、実際上の
意義には乏しい」と批判されている（山口・問題探究)。また、教唆犯説は
「正犯なき共犯」を認めるものであり不当であるという、より原理的な批判が
ある（後述３（１））
これでは、未遂の成否は明文に書かれざる具体的危険で決まるから、
「実行の着手」概念は特に必要のない概念になってしまわないか。
４３条の解釈論としては大いに疑問である。
そうであれば、実行行為≠実行の着手＝未遂犯成立の図式の方が妥当なように思われる。
おいおい、確実にお前刑法学者だよなｗ
土曜日になったらこんなに昼間にスレ伸びるなんておかしいだろｗ
刑法学ワロス。キチガイワロスｗ
>>行為規範を重視する見解に立てば、規範違反行為が実行行為であり、それがあった以上、着手もあり、未遂処罰可能
誰がそんなこと書いているの？
＞＞制裁規範（裁判規範）
これ両者は違う概念なんでしょ？誰がこんなこと書いているの？
おまえさあ書き込むの辞めとけよ。
＞＞
371がどんな生活してるか知らんけど
これってよく考えたらおかしいよね。抽象的危険が発生していても、処罰されない可能性があるってことだろ？
抽象的危険は発生しても制裁発動がない可能性があるってことだろ？
>>362は回答になってない。結局、未遂成立を分離しているんじゃないか。
>>373
普通の会社員だと土曜日も出勤ですよ。刑法学者みたいに
土日は確実に休みなんてことはありませんわｗ
むしろ刑法学者の方に近い生活スタイルという事だね
お前は刑法学者だってバレてんだから。
学会もこんなのを野放しにしているようじゃ、あまり発展性はなさそうだなｗ
じゃあお前はなんで出勤してないんだよｗｗｗ
そうだよ。自営業だからｗ
平日の昼間も書き込みできるわけだ。
平日の昼間書き込みできないのに、土曜や日曜、祝日になればいきなり書き込みしまくるのは
刑法学者以外考えられんしな。土曜休みの普通の会社員は今頃起きているだろうしなｗ
刑法のスレなんかに書き込みもしないだろうｗ
ずいぶん特殊なモノを扱う自営業なんだろうね
（１）間接正犯の正犯性
間接正犯は、歴史的には、限縮的正犯概念と極端従属形式の双方を採用した
ために生じた「処罰の間隙」を埋めるために考案された技巧的概念であること
は、一般に承認されている。学説は、このような出自をもつ間接z正犯に何とか
正犯性を与えようと努力してきた。
①利用者の被利用者に対する行為支配性に求める見解（井田・犯罪論の現在）
井田教授は「現実世界の事象は、因果的決定と目的的決定という二つの異なった
決定形式に服する。この目的的決定の層に位置づけられるのが行為支配の観念
であり、行為支配＝目的的決定の中核となる要素は、『現実の事象を客観的に
形成する因子』としての行為意思であり故意なのである。だからこそ、過失犯
については、危険性はあっても行為支配は存在しないとされるし、他面において
結果発生を媒介する者に故意が欠如し、背後者が全体を見通しているときは、
その背後者に支配性が認められる」とされる。
②同じく目的的行為支配に求める見解(福田）
福田博士によると、目的的行為支配とは「構成要件的結果を実現する意思を
もって、この実現のために、目的的に支配・統制した外部的行為を遂行する
こと」である。目的的行為支配は「行為を主観＝客観の全体構造をもつもの
であるとする目的的行為論の立場から、正犯概念の一般的要素としての目的的
行為支配を主観＝客観の構造をもつものとして把握」するものである。
時間を縮めて連投で書き込みして別人を装うのは
マニュアル通りらしいので、全く工作になってない。もはや塵だなｗ
刑法ほど特殊なものではないよｗｗ
>>364-370まで全くの意味の分からない書き込みなので、
早めに削除依頼でも出してくれるか？ｗ
じゃあ俺も学者だなｗｗｗ
はいはい、もういいからｗ気もすぎワロスｗ
自営業ちゃんは黙ってろよｗｗ
本当に同一人と思ってるならそりゃキモいだろうな
この流れを見たら、同一人物としか言えないよなあｗ
こんなアホが２人もいるわけないからｗ
顔真っ赤にして連投する廃業寸前の自営業（爆笑）
西原博士は「（正犯と共犯の）限界を画する基準は、利用しようとする他人が
規範的にみて犯罪実現の障害となるかどうかということである。法秩序は、
責任能力のある者に対しては違法行為を避け、適法行為に出ることを期待して
いる。この期待の可能な者、いいかえれば悪しき行為動機に対して良き行為
動機を形成しこれを駆逐する能力を持ち、その能力を発揮する状態にある者が
介在した場合、法秩序の立場からは、それは犯罪実現の規範的障害と考えなけ
ればならない。他の人間であっても、それが規範的障害たりえない場合、その
利用はみずからの手で犯罪を実現するのと同様であり、そこに正犯性が認めら
れる」とされる。
④直接正犯と異ならない実行行為性に求める見解（内田）
内田博士は「正しい認識のもとでは、間接正犯は、まさに『実行行為』を
行ったがゆえに『正犯』とされるのであって、被利用者の法的性質に左右
されるべきものではない、というべきなのである。間接正犯の成立要件は、
まさに本人の実行行為に求められるべきである」とされる。
⑤被利用者の利用に一定の犯罪を実現する現実的危険性が見出されることに求める見解（大塚）
大塚博士は「間接正犯の正犯的性格の実体は、その場合に、直接正犯と質的に
異ならない実行行為性が認められること、すなわち、背後の利用者の行為には、
主観的には、実行の意思が備えられ、客観的には、被利用者の利用に一定の
犯罪を実現する現実的な危険性が見出されることにあるというべきである」と
される。
キチンとした引用したほうがいいよ。キチガイなので
自説以外はどうでもいいのか？ｗ
島田教授は「①結果発生までに介在したすべての人の行為が背後者の正犯性に
影響する可能性があり、かつ②介在した者（行為媒介者）の行為が一定の属性
を有する時に、背後者の正犯性が否定される。そして、そのようにして正犯の
成立が否定された場合に共犯の成立が問題となり、③正犯行為を介した結果との
因果性と正犯行為・結果の促進の予見が共犯成立のために不可欠である」と
される。
「行為支配」、「目的的行為支配」、「規範的障害」、「実行行為性」、
「現実的危険性」、「遡及禁止論」－いずれの概念も一義的でなく、基準として
内容が不明確である。
間接正犯論の先駆的研究者である（昭和３３年、『間接正犯の研究』）大塚博士が、
道具理論、条件説（等価説）、原因説、因果関係中断論、遡及禁止論、限縮的正犯論、
拡張的正犯論、ランゲの正犯論、目的的行為論を渉猟し検討したうえで、
結論として「遺憾ながら、わたくしは、いまここにこれ（より明確かつより
具体的な基準）を明示しえない。そうして、かような一般的規準は、あるいは
見出しがたいものではないかともおもう」と述べてから５６年が経つが、間接
正犯の理論的根拠は未だ確立されているとはいい難い。
家の書斎にこれだけの高額なモノグラフがたくさんあるんだね。
すばらしいね。論文書かずに２ちゃんねるでオナニーご苦労様ｗ
自分は飽きて別の話題かよｗ ひどい奴だなｗ
腹黒さナンバーワン！ｗ
仰せのとおり、無責任だけど制裁規範なんかどーでもよくなった。
規範論じゃ飯は食えないしねｗ
ということで間接正犯論の連投続けます。
中山博士は、「道具理論」や「行為支配説」などは、「実行行為の『定型性』
を含めて規範的な程度概念としての不明確性をまぬがれがたいという問題性を
かかえている」と指摘された。
「実行行為の『定型性』が不明確である」という指摘は、間接正犯説が主と
して定型説の論者から主張されていることを考えると示唆的である。
「『規範的』な程度概念」という表現にはおそらく否定的なニュアンスが込め
られているのであろう。大塚博士「われわれは、…間接正犯の実体を基礎と
しつつ、実行行為概念の『規範的』把握に邁進しなければならない」（大塚・
間接正犯）という姿勢を批判しているものと思われる。しかし、間接正犯の
規範的性格の強調は大塚博士に限らない。むしろ「価値的・規範的な考慮」を
可能とすることが間接正犯説の「長所」とされているのである（井田・犯罪論）
ここで、「間接正犯説＝規範的・価値的、教唆犯説＝事実的・実証的」という
仮説を提示することが許されるであろう。
そりゃそうだろ。お前は高橋説じゃねーんだしなｗ
全然違う
＞＞実行行為概念の『規範的』
当たり前だろｗ
おい、自営業ｗ
お前まだいたのかよｗｗ
高山説を前提に、未遂の故意を観念すると、結果発生の像を打ち消しても
危険発生の認識が残っている以上、未遂の故意があるから、
認識ある過失ではなく、故意の未遂犯が成立してしまうことを
否定できない。やはり、未遂の故意を観念することは
従来の理論体系と整合しない。
（１）「正犯なき共犯」批判
たしかに、「教唆犯ー幇助犯」という構成をとる教唆犯説は、正犯のない
ところに共犯の成立を認めることになる。
平野博士は「概念上、正犯を予定しないky教唆・幇助というものは、現行法の
予定しないところだと思われる」とされる。前田教授も「教唆の通常の解釈
からは、正犯行為を介しない教唆を認めることは困難である」とされる。他にも、
多くの論者が理由を明示sしないまま「正犯なき共犯」を批判する中で、堀内教授は
「『正犯のない共犯』を認めることは妥当でない。被利用者の行為が構成要件
に該当しないにもかかわらず、『実行行為』として利用者に教唆犯の成立を
問うことは実行従属性の観点から疑問である」と述べられる。
他の論者が、とくに理由を明示しないまま「正犯なき共犯」を批判すると
いうことは、「実行従属性」は当然の前提であるという共通した了解がある
からであろう。「実行従属性」については後述する（４（１））
（２）「正犯なき共犯」の理論的構成
「実行従属性」が共犯成立の絶対必要条件であるとするならば、教唆犯説を
採る者は、「正犯なき共犯」が認められることを積極的に論証する義務がある。
佐伯博士は、すでに戦前からこの問題を意識され「身分者が非身分者を利用して
身分犯を犯し、または目的・・・をもつ者が他のこれをもたない者を利用する
場合に」「共犯が認められるためには、加担者がもつ違法要素としての身分
または目的と直接行為者の行う違法行為とが一つの刑法上の可罰的違法類型に
まで合成統一され」ていればよいとされていた（佐伯・共犯理論の源流）
現在の学説は、行為共同説を基礎するもの（①、②）、６５条１項の解釈
から導くもの（③）、実行従属性を事実上放棄するもの（④、⑤、⑥）に分かれる。
②野村教授の諸説（未遂犯の研究、略）
③山中教授の所説
６５条１項は「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、
見瓶のない者であっても、共犯とする」と規定する。これは、真正身分犯
たる『犯罪行為』に関与した者は共犯であるとする趣旨である。「犯罪行為」
とは、正犯のみでなく共犯をも含む。刑法は、「正犯」ないし「実行行為」
を表すときは、そのような文言を用いる（６０条～６２条参照）。にもかかわらず、
６５条１項が「犯罪行為」という文言を用いているのは、正犯のみならず、
共犯をも含ませる趣旨だからである。
このようにして、真正身分犯において非身分者を利用した身分者は、非身分者
が「幇助」という「犯罪行為」を行ったので、それに従属して『教唆犯』が
成立する。非身分者Qの方は、利用者たる身分者の教唆に従属して幇助犯が
成立するのである。
④中博士の『間接正犯』における所説（略）
ー超実定法的・存在論的実行行為
⑤中山博士の諸説
実質を重んずるとすれば、身分や目的を欠く行為を「実質的な正犯」（実際
には従犯または不可罰）として、これへの教唆をみとめることになるであろうが、
その方が形式的な間接正犯性を守りつづけるよりも、より実質に即した解決方向
ではないかと思われる。
⑥内田博士の所説
間接正犯を認めるべき場合もありえようが、通常は教唆犯にすぎないと考える
べきではあるまいか。非身分者は、「身分」を欠くということから、法律上
「正犯」たりえないというだけであって、事実上「正犯としての実（たとえば、
公務員の妻としての誤れる内助の功））をあげているといってさしつかえない
であろうから、「事実上の正犯」（法律上の幇助犯）と教唆犯の関係を認める
ことは、必ずしも、現行法に反するものではないと思われる。
（中山）、「事実上の正犯」（内田）を必要とする限りにおいて、未だ「実行
従属性」の呪縛から逃れているとはいえない。
われわれは、絶対的な公式とされる「実行従属性」なるものを一度疑ってみる
必要があるのではないだろうか。
４ 若干の考察
（１）「実行従属性」
「実行従属性」とは、「『正犯』が現実に実行行為をしたことが、共犯の成立
要件になるか、という問題である」（平野）とされるが、ここでアプリオリに
「正犯」が登場していることに疑問を感じざるを得ない。
よく条文を眺めてみると、６１条１項は「『人』を教唆して犯罪を実行させた者」
であり、「『正犯』を教唆して犯罪を実行させた者」ではない。６２条１項は
「『正犯』を幇助した者」であり、立法者は、明らかに「人」と「正犯」に
意味の違いを持たせていると考えられる。「人」とは必ずしも「正犯」である
必要はない。（事実上の）「幇助犯」でもよいし、あるいは何らかの理由で
不可罰の者でもよい場合もあるであろう。
「正犯なき共犯」は認められる。否、この構成こそ、無理に「規範的」に間接
正犯を認めるよりも実態に即している。
（２）故意ある道具の構成
以上の検討から、故意ある道具を利用した場合、利用者は教唆犯であり、
被利用者は不可罰となる。この場合、被利用者を幇助犯とすることはできない。
なぜなら、幇助犯とは「『正犯』を幇助した者」であるからである。
私見のような考え方には批判もある。「通説の反対者たちは、実行行為概念を
狭く限定する代償として、まさしく無限定な『拡張的共犯論』に至らざるを
得ない。彼らは、通説は間接正犯を広く認めることによって実行行為概念を
弛緩させ、ひいては罪刑法定主義の原則を揺るがすものであると批判しながら、
他面において、刑法６１条１項の解釈の限界を超えて無限定な形で教唆犯の
成立を認めざるを得ないのである」（井田・犯罪論）、と。
これに対しては「間接正犯と教唆犯との限界の微妙さと見解の不一致を考慮
すれば、間接正犯の名による規範的観点の拡大傾向を警戒しなければならない」
（中山・レヴィジオン）という反論が可能である。
【以上】
お前はもういいから、ストーカー君は巣に帰ってR
>>402-406
全く見当違い。故意にアホを装ってるのか知らんが
スレを汚すな。税金泥棒
いや、普通に整合性は保持できる。何を持って貴様が従来の理論体系としているのかがわからんがｗ
＞＞絶対的な公式とされる「実行従属性」なるものを一度疑ってみる 必要があるのではないだろうか。
必要ない。必要あると思うならば、早く論文出してみろ。お前の専門分野じゃないけどなｗ
なにが私見なのかが全く不明ｗ
>>406
実行行為概念の問題とは別問題だしなあｗ
教唆犯って実行行為必要ないだろｗ
税金払ってないのはお前だよ自営業
>>408
勉強不足。間違いだらけ。
>>409
お前が何言ってるのか全く不明。書き直せ。
バカはもう書き込むなよｗ
反論できないって自白したか。
二度と書き込むな。
どういう教育受けてるんだ？ちゃんとマニュアル読んでるのか？ｗ
悔しかったら反論してみたら？ｗｗ
てか、マニュアルってなんだよｗｗ
マニュアル見ながら投稿してんのｗｗ
ばっかじゃねｗｗ
言ってんのはお前が勉強不足なんだよｗそれくらいわかれよｗｗ
すぐに尻尾を出すから丸わかりだなｗ
反論っていうのは、主張と根拠がない者しかできないんでね。
幼稚園からやり直せよ。IP閲覧君ｗ
負けを認めたかｗｗ
二度と来るなよｗｗ
アホ？それに、勝ち負けの問題じゃない。真実かどうかが問題だ。
だからお前が間違ったことを言ってるのが明らかになっただろｗｗｗ
謝れよ。なあ、謝れ。
間違い？俺は真実しか語ることはない。
俺の口からは嘘はでないことになっているんだよ。残念だね。
紙に書き出して練り直し！
いいからさ。
「自営業のくせに生意気なこと言ってすいませんでした」って謝れよ。
そしたら許してやるからｗ
過失において共犯を観念できるか（過失共犯処罰規定がないので不可罰であることは争いはないが）？
またその理由は？
>過失において共犯を観念できるか?
という疑問は、過失正犯として処罰可能か、あるいは逆に不可罰かという問題
意識に基づくものであろう。
過失の共同正犯はあまりにも有名な論点なので割愛して、ここでは、過失の教唆
および過失の幇助についてのみ述べる。
【過失による教唆犯】
①政治結社の長Xは、部下Yの前で不注意にも政敵Aを「売国奴」と罵った、激昂
したYはAを殺害した。
この設例で、主として行為共同説の立場から、Aを教唆犯とする考え方がある
（牧野・日本刑法〔上〕４５８頁、宮本・学粋４０９頁、木村４１２頁、佐伯
３５４頁、植田１７３頁）
しかし、現行法上、「教唆」という語は、それ自体故意になされた場合に限ら
れると思われる。また、３８条１項の趣旨に照らしても、特別の規定なしに
過失行為を含めることはできない。
これとは逆に、過失犯には、共犯というということはありえず、Xは「正犯」
である、という考え方も理論的にはある。結果に対して因果関係があり、予見
可能であれば、すべて過失犯の正犯として処罰する、というのである。過失に
ついては、「限縮的正犯概念」ではなく、「拡張的正犯概念」がとられる、と
いうことになる。
しかし、故意犯と過失犯とで正犯概念を異なって理解する理由は乏しく、過失犯
にも、やはり限縮的正犯概念が妥当するといわなければならない。
以上により、Xは、教唆犯でも正犯でもなく、不可罰である。
（瀧川２４１、団藤４０３、荘子４４６、福田２８５、大塚３１３、大谷４３５、
平野３９３、山中８９３）
【過失による幇助犯】
②警察官Xが不注意で交番の机の上に拳銃を放置していたところ、これを見た
通行人Yが拳銃を窃取し、かねてから恨みを抱いていたAを殺害した。
過失による教唆犯と同様の理由により、また、もし過失による幇助犯を認める
と、処罰範囲が耐え難く拡がることから、不可罰説が妥当である。
サンクス。
やっぱり結果無価値からすれば、故意と過失の客観的要件は同じだから、
過失においても限縮的正犯概念が妥当するというのが通説なんだろうね。
キチガイ刑法学者様はｗｗｗｗ
あんまり、精密に細かくしていくと、本人すらきちんと認識でき
ていないようなところまでいっちゃわないですか？
そうすると、いきおい最早、情況証拠から勝手に行為者の内心を
捏造してるだけなんじゃないの？とか思っちゃうんですが。
日本の刑法学の歴史（とりわけ結果無価値論）は、
犯罪を主観的要件ではなく、できるだけ客観的要件で認定しようとしてきたといえる。
その背景には、あなたがいうように、主観的要件を重視しすぎると、恣意的な認定が
されるおそれがあるのでしょう。
故意犯なのだから、自己の行為の危険性が現実化したといえれば原則犯罪成立。
あとは、責任の所で、期待可能性の有無をチェックするくらいかな。
お前暇人やなあｗ
そういう誹謗中傷書き込みは辞めなさい
大人げない
故意犯における共謀共同正犯はどう位置づけられるんだろうか？
があるので使わないことにした（百選は使用するつもりだ）
所謂「三流私大」の学生に、いきなり「構成要件とは何か」を論じても理解して
くれそうにないし（それは、東大・京大でも同じであろう）また、理解させる
自信もないので、学生が馴染み易いと思われる正当防衛から始めることにした。
正当防衛、緊急避難、被害者の同意、因果関係（客観的帰属）、不作為、故意、
事実の錯誤、過失、違法性の意識、原因において自由な行為、未遂犯、共犯、
行為無価値と結果無価値、そして最後に構成要件の順で進めようと思っている。
ほかに何かいいアイデアがあったら教えてほしい。
>>443
樋口過失論って何だ？ 不勉強にして知らない。
論文名を教えてほしい。
不勉強すぎるぞｗ
「刑事過失と信頼の原則の系譜的考察とその現代的意義」
http://www.j.u-tokyo.ac.jp/sl-lr/04/papers/v04part11(higuchi).pdf
注釈刑法でも紹介されてるような超有名論文すら知らないヴェテ氏の勉強不足をとがめてるんだよ。
いくら言い訳しても無理。前なんて、立命館法学とかから引用しまくってたしｗ
新しいのは読めるけど、古いのは無理だろうなあ。検索しても出てこないし。
サンクス。樋口論文読んだ。
なるほど反則だなｗ
昭和３０年代の新旧過失犯論争を無視して、大審院判例に戻れ、というのは
どうにもついていけない。
>>456
君、何を云ってるんだ。ここは法学板だぞ。
法学板のトップに次のように書いてある。
「ここは法学、その他大学法学部で研究されている学問分野の話題について
学術的に議論する板です」
勉強法が知りたければ司法板に行けば。
この法学板ならスレタイを”刑法の勉強”にすればよかったな。
自分の意見なんだから、反則と同じ言葉を連呼しなくてよろしい。キチガイ君。
反則の具体的理由が、過去の判例に戻れということか？キチガイ君。君の了見はその程度なのか？ｗ
＞＞ここは法学、その他大学法学部で研究されている学問分野の話題について
学術的に議論
なってない。抽象的な的外れの誹謗中傷を１人か２人の刑法学者が
自作自演して続けているだけのスレ。痛いなあｗ
過失を故意とのアナロジーで考えないと言うことは、故意と過失の客観的要件は同じだという
結果無価値論の主張は崩れ去ってしまう。
過失犯の犯罪限定法理が故意犯にも妥当するのではないかという近年の有力な見解はその
前提を失うことになる。
さらに、過失犯において予見可能性を要求しないなら、それは結果責任以外の何物でもないと
いう批判も可能になる。
目新しい主張に飛びつくのは簡単だけど、それによる代償はとても大きい。
大小が大きいのはお前みたいなのが刑法を研究していることだよｗ
＞＞結果無価値論の主張は崩れ去ってしまう。
いやそうでもない。一面的に見すぎているからそう考えるだけ
＞＞過失犯の犯罪限定法理が故意犯にも妥当するのではないかという近年の有力な見解はその
＞＞前提を失うことになる。
これもそうとは限らない。
＞＞ 失犯において予見可能性を要求しないなら、それは結果責任以外の何物でもないと
＞＞いう批判も可能になる。
よくわからないけど、妄想で語っているの？
＞＞目新しい主張に飛びつくのは簡単だけど、それによる代償はとても大きい。
目新しい？どこが？
「アナロジーなどというと特別の意味があるようであるが、故意があっても限度のある類型から
故意だけを外した因果経過を限度として過失を考えることを拒むということで、予見不可能な
結果の惹起責任を追及するのは結果性人処罰以外のなにものでもない。」
米田泰邦『管理監督過失処罰』（成文堂）230頁。
ちなみにおいらは学者でも何でもないよ。ただの刑法好き。
手元にその本がある時点でその言い訳は無理。
>>467
ちゃんと引用せよ。
俺も、>>450の樋口論文を落としてざっと読んでみた。
信頼の原則の輸入経路について
テリー不法行為（民事）から
民事刑事に通じた大審院判事が刑事事件に応用と言う説
なぜ、日本の民事事件での信頼の原則の定式化が分析されていないのだろう。
大正 3・3・11判例での枠組みについて
注意能力について行為者基準説をとらないならば、
具体的基準は、右から定義するか左から定義するかの違いになるだろう、
逆に言えば責任主義をどう考えるかの問題に帰着か。
１ はじめに
初回の今日は正当防衛がテーマです。
「正当防衛」という言葉は、よく刑事ドラマなどでも取り上げられ、日常用語
としても普及しており、皆さんもイメージしやすいと思います。私が愛用して
いる金田一京助先生の『新明解国語辞典』では「急に不正な暴行を加えられた
時に自分（他人）の生命や権利を守ろために、やむをえず相手に害を加える
行為。法律上の責任は問われない」と説明されています。
六法を開いて下さい。では、一番前の貴方、３６条１項を読んで下さい。では、
一番後ろの貴方、３７条１項を読んで下さい。次にその隣の貴方、３５条を
読んで下さい。有難うございました。
さて、何か気が付きませんか？３５条も３６条も３７条も「何々の行為は罰しない」
と書かれてありますね。相手に害を加えても、ときには殺傷した場合でさえも、
一定の要件を充たせば罰せられないのです。３５条は「正当行為」、３７条は
「緊急避難」の規定です。正当防衛と併せて「違法性阻却事由」といいます。
「阻却」という語は金田一先生の辞典には載ってませんが、本来ならば違法
なのだが、一定の要件を充たせば初めから違法性が消除されるという意味です。
論文書かないで、まだ２ちゃんねるしてるのかよ。刑法学会ワロスｗ
一般に「犯罪とは、構成要件に該当する違法かつ有責な行為である」と定義
されます。
前田教授は、次のように述べています（前田２９頁）
「国民がどのような行為を犯罪と考えるか」という視点から実質的に考察
すると、犯罪は基本的に以下の２つの要件を満たす行為でなければならない
といえよう。
①客観的に処罰に値するだけの悪い行為であること
②行為者に、その行為につき非難が可能であること
①が「違法性」であり、②が「責任」です。責任とは、今の段階では、故意・
過失があることと理解しておいて下さい。
では「構成要件」とは何でしょうか。端的にいえば殺人罪（１９９条）の構成
要件は「人を殺した者」です。前田教授は「処罰に値するような違法な行為で
責任非難が向けられた行為を、法が類型的にリストアップしたのが構成要件
なのである（違法・有責類型としての構成要件）」（前田２９頁）と述べて
いますが、これは一つの立場にすぎず、諸説紛々としていますので、最終回で
改めて述べたいと思います。
脱線ついでに、犯罪論体系について触れます。戦後、客観主義刑法学を確立した
ー（客観主義とは、外部に現れた行為と結果に関する違法性を重視する立場、
主観主義とは、内心の事情に関する責任を重視する立場です）－団藤重光博士
（元最高裁判事）の教科書ー『刑法綱要総論』[第三版]（１９９０年）ーの
目次立ては次のとおりです。
第１章 犯罪論の体系
第２章 構成要件
第３章 違法性
第４章 責任
第５章 未遂罪
第６章 共犯
第７章 犯罪の成立、個数および競合
現在の他の多くの教科書も、細部の違いはあるもののこの叙述順序に従っています。
では、私が何故、構成要件を飛ばして違法性から論じるかというと、先に述べた
とおり、構成要件の理解は諸説紛々としており、最初の講義で皆さんが刑法に
躓くのを恐れたからです。
話を元に戻しましょう。
正当防衛は、他人を殺傷しているにもかかわらず、なぜ正当化されるのでしょうか。
いくつかの解答があり得ます。
（１）法益性欠如説
平野博士は、次のように述べています（平野２２８頁）
個人が自らその権利の侵害に対して闘うのは、権利であるだけでなく義務
でさえある、というのが、個人主義の基本思想である。その結果、不正な
侵害者の法益は、正当な被侵害者の防衛に必要な限度では、その法益性が
否定される。
法益性が否定される、「つまり、攻撃者（被害者）の法益が「０」なのだから
防衛者の利益が、常に優越することになるわけである」（前田３５７頁）
井田教授も、次のように述べています（井田２７２頁）
攻撃者に「帰責性」が認められるがゆえに、攻撃者側の法益（以下、これ
を被侵害法益という）の要保護性が減弱する、または否定されるところに
求めることが可能である。
これらに対し、山中教授は「この見解は、攻撃者を『不正』、防衛者を『正』
としたうえで、正は不正に優越するとしているに等しく、不当前提のそしりを
まぬがれない」と批判しています（山中４５０頁）
法益が衝突する場合に価値の小さい法益を犠牲にして価値の大きい法益を救う
原理を「優越的利益説」といいます（曽根９８頁）
西田教授は、次のように述べています（西田１２５頁）
構成要件に該当するとき、そこでは法益が侵害されているという社会的に
有害な結果が発生している（侵害法益A）。しかし、同じ行為が、同時に
別の法益を保全するという社会的有用性を有する場合もある（保全法益B)
もし、侵害法益よりも保全法益の方が優越している場合には、B－A≧０
となるから、社会的功利主義の見地化から、その行為は全体としては
正当化されることになるのである。
俺が出会った学者も頭おかしいのが多かったからまあ仕方ないかｗｗ
団藤博士は、次のように述べています（団藤２３２頁）
法秩序の侵害の予防または回復を国家機関が行ういとまのないばあいに、
補充的に私人にこれを行うことを許すものである。
余談ですが、団藤博士の仮名使いには特徴があります。「場合」は「ばあい」、
「認める」は「みとめる」、「限り」は「かぎり」。したがって「認めること
ができない場合に限り」は「みとめることができないばあいにかぎり」となります。
ひらがなが１０字以上続くとジンマシンが出る体質の私にとっては、団藤博士
の著作を読むのは難儀なことです（笑）
また、中山博士も、次のとおり述べています（中山３６９頁）
正当防衛が・・・、自己保全の権利として、法益侵害を正当化するという
性格をもつことは明らかであり、・・・
（４）社会的相当性説
大谷教授は、次のとおり述べています（大谷２４２頁）
法益侵害行為が社会的相当性の範囲内にあること、すなわち、行為が社会生活
のなかで歴史的に成立した社会倫理秩序の枠内にあるということを原理とする。
以上、（１）法益性欠如説、（２）優越的利益説、（３）法確証の利益説、
（４）社会的相当性説の順で述べたわけですが、決してアトランダムに述べた
わけではありません。具体的なものから抽象的なものへ、事実的なものから規範的
なものへと述べたつもりです。これは、「結果無価値論」と「行為無価値論」の
対立の一場面であるわけですが、これについても講義の最後の方で触れます。
正当防衛は「不正対正」、緊急避難は「正対正」の関係にあるといわれますが、
それは、こういうことです。
正当防衛も緊急避難も、緊急状況下で、自己（または他人）の権利を保全するために、
他人の法益を犠牲にする行為です。緊急状況下では、公的な救助を待つ「いとま」が
ないため、私人による自力救済が一定の範囲で許容されているのです。
ところで、緊急避難は、。正当な第三者の利益を犠牲にするところから、①補充性
（避難行為以外に方法がないこと）と、②法益均衡性（「これによって生じた害が
避けようとした害の程度を越えなかった場合に限り」）が要求されます。
これに対して、正当防衛は、不正な侵害者から正当な防衛者の利益を防止するもの
であるので、侵害から退避することができる場合であっても、また、防衛した利益
を上回る利益を犠牲にする場合であっても許容されます。
この意味では「やむを得ずにした行為」は、３６条と３７条とでは、異なった解釈
をすることになります。
これが従来の議論の枠組みです。ところが最近「正当防衛の場合であっても、一定の
範囲で、退避義務を認めるべきではないか」という議論が行われています。
これについては、後に触れます。
（１）急迫性とは
３６条の「急迫」とは「法益侵害の危険が目前に差し迫っていること」をいいます。
３７条の「現在」も同義と解するのが通説ですが、現在性の方が広い概念です。
【事例１】
強盗団がある山小屋で銀行強盗を共謀しているのを聞いた山小屋の主人が、
これを防止する他の方法がなかったので、睡眠薬を飲ませてこれを防いだ。
ここでは「急迫性」はないので正当防衛とはなりませんが、「現在性」は肯定
されるので緊急避難とはなり得ます（但し、少数説です）
急迫性と関連して、防衛者側に①侵害の予期があった場合と②積極的加害意思
があった場合が、判例で問題とされています。
（２）侵害の予期と急迫性
かつて判例は、相手方の侵害につき十分の予期を持ち、十分の用意を整えて相手方
に赴いた場合、この侵害は急迫のものとはいえないとしていました（昭和２４年
１１月１７日、昭和３０年１０月２５日）
今日では判例も、侵害が予期される場合にも、直ちに急迫性が否定されるものでは
ないことを認めています（昭和４６年１１月１６日）。急迫性の要件は、客観的に
把握されるべきでありますし、予期したときは退避義務を課すことになりかねないからです。
罪刑法定主義や類推解釈の禁止を教えないとまずいんじゃね？
論文書かずに、遊んでばかりしてるんじゃねーか？給料には税金も
入っていることを忘れるなよ。糞学者ども。
Aさん、【２３事件】の決定要旨を読んで下さい。
有難うございました。百選の使い方ですが、まず〈判旨〉ないし〈決定要旨〉
を読んで下さい。それから（事実の概要）を読み、もう一度〈判旨〉ないし
〈決定要旨〉を読んで下さい。〈解説〉は読んでも読まなくても構いません。
ここで重要なのは「積極的加害意思」がある場合には「急迫性」の要件が欠ける
としたことです。単なる予期を越えて積極的加害意思が備わった場合には、主観
が急迫性概念という客観面に影響を与えることを認めているのです。
安広判事（当時）は、①侵害の予期に基づく侵害前の心理状態が急迫性要件としての
積極的加害意思の問題であり、②防衛行為時の心理状態が「防衛の意思」の問題である、
と整理されました。
これに対して、大谷教授は次のように述べています（大谷２７５頁）
「急迫」は客観的事態として危険が差し迫っていることを意味するから、
加害の意思の有無によってその存否を判断すべきではなく、積極的な
加害意思で侵害に臨んだときでも、そのことから直ちに急迫性が
失われると解すべきではない。
むしろ、「防衛の意思が欠如している」ものとして正当防衛の成立を
否定するべきである。
調査官解説がどういう位置づけにあるかもね。
＞積極的加害意思の問題であり、②防衛行為時の心理状態が「防衛の意思」の問題である、
＞と整理されました。
これよく分かんないんだけど、侵害前の心理状態も防衛行為時の心理状態もどちらも「防衛の意思」の問題として扱ったらダメなの？
それで特に不都合はないと思うんだけど
積極的加害意思があろうとなかろうと、客観的に危険が差し迫っているという状態に何ら影響を及ぼさないわけだし、大谷教授の言うとおり、
積極的加害意思が認められる場合には、単に防衛の意思が欠如しているとして、正当防衛の成立を否定するのが理にかなってると思うけど……
＞＞としたことです。単なる予期を越えて積極的加害意思が備わった場合には、主観
＞＞が急迫性概念という客観面に影響を与えることを認めているのです。
そもそも、どこにそんなことが書いてあるんだ？ｗ
そうすれば、防衛意思が全く欠如しているわけではあるまい。
大谷の見解は採れないな。机上の空論にすぎん。急迫性の欠如で問題ない。
それが判例の立場かどうかは疑問だ。
別に急迫性を客観面だああああって強調しなくてもいいんだがな。
大谷説はホント意味不明だわｗｗいろいろな大学のシラバスみると大谷の基本書を指定している大学って
ほとんど皆無じゃね？ｗ指定しているのは弟子とか孫弟子あたりだとすぐわかるｗｗ
ここ見ているかしらんがｗ
積極的加害意思の存否をすべて急迫性の問題とする方がなんか気持ち悪い。
また別問題だろう。
不条理で意味不明な誹謗中傷まがいの批判をするのはちょっとおかしいなと感じるな。
大谷の基本書や学説や体系のほうがよっぽどおかしいからなｗ
単なる東大コンプなだけか？
あと過去の判例に戻るとか、文盲の批判しかわからん。
なんで過剰防衛になんの？
不正の侵害の前に積極的加害意思をもってたか、
不正の侵害が生じて後、反撃に出る時に積極的加害意思を生じたか、
によって反撃時に有していた意思は変わらんのに、片方は過剰ながらも
防衛で片方は、防衛ですらないなんておかしくない？
だれも、過剰防衛だとは言ってない。むしろ、過剰防衛の問題にはならないという
意図で書いたんだがなｗ相当性とかいう言葉で誤解したか？ｗｗ
じゃあ、不正の侵害を予期して、事前に積極的に加害してやろうという意思(積極的加害意思)
が生じた場合は、急迫性の問題となって、不正の侵害が生じてから、これに乗じて
積極的に加害してやろうという意志が生じた場合は、防衛の意思の問題になるの？
じゃあさ、シュワルツネッガーが攻撃してくることが予期されたから、セガールと
スタローンばりの屈強な助っ人を雇って超攻撃する気まんまんで待ち構えてたんだけど、
実は、屈強だと思ってた助っ人は見た目だけで、ミスターオクレとエスパー伊藤なみの
全然役に立たない奴だった場合に、こりゃヤヴァイと思って専ら防衛のため(防衛の意思で)、
反撃した場合でも、急迫性は否定されるの？
＞が生じた場合は、急迫性の問題となって、不正の侵害が生じてから、これに乗じて
＞積極的に加害してやろうという意志が生じた場合は、防衛の意思の問題になるの？
そんなこと誰も言ってないがｗ
＞じゃあさ、シュワルツネッガーが攻撃してくることが予期されたから、セガールと
＞スタローンばりの屈強な助っ人を雇って超攻撃する気まんまんで待ち構えてたんだけど、
＞実は、屈強だと思ってた助っ人は見た目だけで、ミスターオクレとエスパー伊藤なみの
＞全然役に立たない奴だった場合に、こりゃヤヴァイと思って専ら防衛のため(防衛の意思で)、
＞反撃した場合でも、急迫性は否定されるの？
刑法学者だったらもっとまともな例だしてよ。
現実に即したものじゃないとね。だから机上の空論ばかりで学者って存在無価値だって言われるんだよｗ
学者ではないんよ。
てか、ここ学者スレでもないんよ。
「机上の空論」っていうか、アクション大作かと思ったら、
実はコメディだったｗｗｗって感じｗｗｗ
で、結局、積極的加害意思ってやつで、正当防衛が否定されるためには、
どの時点からあって、どの時点まで維持される必要があると考えてるの？
それとも、積極的加害意思が有るだけでは正当防衛は否定されない？
（１）責任なき侵害
「不正」とは「違法」を意味します。かつて、主観的違法論は、責任無能力者には
命令規範を向けることができないから、責任無能力者の行為は正当防衛の対象としての
「不正の侵害」には当たらないとしました。
現在では、わが国では、責任を欠く行為も「不正の侵害」に含まれることには「ほぼ」
異論はありません（ドイツでは、やや事情が異なります）。「ほぼ」というのは次の
ような見解があるからです。
年少者や精神障害者のように、責任がないか減弱した者による攻撃、さらに、
被攻撃者と特別な関係にある者（たとえば親族等）による攻撃に対しても、
事情により反撃は制限されると考えるべきである（井田２７３頁）
山中教授は、このような「責任なき不正な侵害」を、挑発防衛、軽微な侵害と
ともに、「防衛行為の内在的制限」と捉え、退避義務を認めています（山中４９１頁）
この点については、「防衛行為の相当性」のところで再度論じます。
。
不正の侵害が物や動物による侵害も含むかが問題となります。
【事例２】
襲ってきた他人の飼犬を殺傷する行為（飼主には過失がないものとする）
は、器物損壊罪（２６１条）の構成要件に該当するが、正当防衛として
正当化されるか。
主観主義の立場からは、行為規範は人の行為にのみ向けられますから、動物は
規範違反としての不正（違法）を犯すことはできません。したがって、法確証
も人に対してのみ意味を持つので、正当防衛は認められず、補充性と法益均衡
を充たす限りで緊急避難が認められるにすぎないことになります。
しかし、①人に対してすら殺傷を伴う反撃が許されるのに、動物に対しては
緊急避難の限度でしか反撃できないのは不合理であること、②動物の攻撃が
飼主の故意・過失に基づくか否かの判断を防衛者に負わせるのはアンフェア
であること、③主観主義そのものが衰退したことから、今日では、対物防衛
肯定説が圧倒的に優勢です。
なお、団藤博士は、次のような理由で対物防衛を否定しておられます（団藤２３７頁注１５）
行為以外の事実についても「違法な状態」という観念をみとめるとすれば、動物の侵害も
「不正」という要件を充たすことになる。しかし、動物には侵害行為はない。したがって、
動物に対しては正当防衛は許されず、緊急避難だけが許されると解する。
このスレを荒らすな。消えろ
違法性の本質を知らないうちに対物防衛が認められるか否かなんか理解できるはずがない。
（１）防衛の意思の内容・要否
３６条は、自己又は他人の権利を「防衛するため」と規定しています。そこで、
通説・判例は、一貫して「防衛の意思」を正当防衛の要件と解してきました。
ただ、防衛の意思は、①防衛の目的（意図）、②防衛の認識という２つの異なった
意味で用いられてきました。①前者は、行為の動機・目的がもっぱら防衛のため
であったかを問題にし、②後者は、そのような積極的な意思は不要で、自己の
行為が防衛行為に向けられていることの認識があれば十分であると解します。
例えば、大塚博士は、②の立場から「急迫不正の侵害を意識しつつ、これを
避けようとする単純な心理状態」と定義しています（大塚３９０頁）
なぜなら、【百選２４事件】の安田准教授－以前は「助教授」と呼ばれていましたが、
今では全大学・全学部で「准教授」が定着しています。これは単なる名称の変更では
ありません。「助教授」は文字どおり「教授の研究を助ける」立場でしたが、
「准教授」は建前としては教授の研究とかかわりなく独自の研究に専念することが
できます－の解説にあるとおり、正当防衛が緊急行為で、憤激や興奮という
心理状態でなされることはむしろ通常なのだから、憤激して反撃した場合でも
なお防衛の意思は肯定されるべきだからです。冷徹・平静に防衛行為を行う
反撃者など想像しにくいのです。それを明らかにしたのが【昭和４６年１１月１６日】です。
では、積極的な加害行為に出た場合はどうでしょうか。これを扱ったのが
【２４事件】（昭和５０年１１月２８日）です。Bさん、２４事件の〈判旨〉を
読んで下さい。
有難うございました。これの延長線上にあるのが、先に扱った【２３事件】
（昭和５２年７月２１日ー積極的加害意思）です。
この３つの判例は、しっかりと押さえておいて下さい。
【事例３】
XはYを射殺したが、後で分かったところでは、実はYもXを射殺しようとしていた。
一瞬早くXの弾丸がYに命中したので、結果としてXは自己の生命を防衛した。
Xに正当防衛は成立するか。
「そんな非現実的な事例を考えて何の役に立つのか」と思う方がいるかもしれませんが
佐伯仁志教授は、次のように述べています（佐伯５９頁）
学者は、単に頭の体操をしているのではなく、現実の問題を解決しようと
して様々な理論を考えている。それが時に些末に思えたり非現実的に思えたり
しても、新しい問題を解決するために重要な意味を持っていることは多い。
新しい問題が生じたときに真に役に立つのは、理論的な基礎であり、そして、
新しい問題は次々に生じてくるのである。
【事例３】に戻ると、本事例は防衛の意思の要否の問題の「試金石」なのです。
Xは客観的には正当防衛の要件を充たしていますが、主観的には、防衛の意思が
ないどころか、殺害の意思しかありませんので、防衛の意思必要説からは、Xは
殺人既遂罪となり、防衛の意思不要説からは、正当防衛が成立し不可罰となります。
「殺人犯が不可罰になるのはおかしい」と思う方がいるかもしれませんが、、
理論的にはこうなります。
転載許可を受けないとやばいんじゃない？
（１）防衛行為の相当性
３６条は、正当防衛の要件として「やむを得ずにした行為」と規定しており、
一般に正当防衛の「相当性」と呼ばれています。
判例によれば「やむを得ずにした行為」とは「自己または他人の権利を防衛
する手段として【必要最小限度】のものであること、すなわち、反撃行為が
侵害に対する防衛手段としての【相当性】を有するものであることを意味」し、
「その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大で
あっても」よいとされますー【昭和４４年１２月４日】
つまり、①防衛手段は「必要最小限度」のものでなければならないこと、
②緊急避難と異なり「害の均衡」は要求されないことになります。
アメリカのロースクールでは、徹底的に判例を読み込まされます。
それに倣って、下級審判例を中心に見てみましょう。
（２）均衡性
【鳥取地裁昭和５１年１１月１６日】
相手方の死が予期されるような強烈な防衛行為を適法と考えうるためには、その
前提となる相手方の攻撃行為についても、生命等に対する重大でかつ極めて高度
の急迫性をもった侵害行為を必要とするものと考えなければならない。
だったら、もう使えないね。
【名古屋地裁平成７年７月１１日】（殺人の事案）
ペティナイフは身体の枢要部を避けて使用することを考えるべきであり、その後の
Aの反撃に対しては、ペティナイフやゴルフクラブを手にしてAを脅かすなどして、
【逃走】し、あとは警察の手にゆだねることも十分期待できたから、防衛の程度を
超えている。
【福岡高裁昭和６２年８月１７日】（暴力団抗争の殺人の事案）
ベランダから隣家の屋根にわたるなどして【避難】することは、さして困難とは
いえない（過剰防衛）
【仙台高裁秋田支部昭和５５年１月２９日】】（暴力団抗争の殺人の事案）
容易に【逃げ出して】侵害を避けうる状況にはなかった（正当防衛成立）
（４）必要最小限度
【千葉地裁昭和６２年９月１７日】（西船橋事件）
（事実の概要）
酔って執拗にからんでくる男性を女性が突き飛ばした結果、男性が３ｍほど
後ずさりして線路に転落し、進入してきた電車とホームの間にはさまれて死亡した。
（判旨）
この行為が男性を離すために「必要にして相応な程度を越えていたとは到底いえない」
（正当防衛成立）
【福岡高裁昭和６３年１１月３０日】
追い越しに憤激した者が被告人車に乗りかかり、運転席の窓から手を差し入れるなど
して降車させようとしたため、自車を発進させてこれを転落死させた（正当防衛成立）
【大阪高裁平成１３年１月３０日】（暴力団抗争の事案）
侵害が予期されている場合には、予期された侵害に対し、これを避けるために、
[公的救助]を求めたり、【退避】したりすることも十分に可能であるのに、
これに臨むのに侵害と同種同等の反撃を相手方に加えて防衛行為に及び、場合
によっては防衛の程度を超える実力を行使することも辞さないという意思で
相手方に対して加害行為に及んだという場合には、いわば法治国家において
許容されない【私闘】を行ったことになるのであって、そのような行為は、
そもそも違法であるというべきである。
趣旨は分かりますが、暴力団に対して「公的救助」を求めろーつまり警察に
守ってもらえーというのは非現実的だと思いますが、皆さん、どうお考えでしょうか？
（６）佐伯教授の見解
佐伯教授は、従来の学説の一般的傾向と異なり、退避義務に関して次のように
明言しています（佐伯１４９頁）
防衛行為を①生命に対する危険の高い行為と②そうでない行為に分けて
①前者については補充性と大まかな法益均衡性を要求する。すなわち、
①生命に対する危険の高い防衛行為は、重大な法益を守るためで、かつ、
他に方法がない場合に限って許容すべきである。
したがって、急迫不正の侵害を受けた者が、侵害から安全確実に逃げる
ことが可能であり、侵害者の生命に対して危険の高い防衛行為を行う
必要がある場合には、被侵害者は【逃げなければならず】、11逃げずに、
生命に対する危険の高い防衛行為に出た場合には、防衛行為の相当性が
否定される。
山口教授は、佐伯教授の見解は正当防衛権を制限しすぎるとして、次のように
批判しています（山口厚「正当防衛論の新展開」法曹事報６１巻２号３２頁・２００９年）
正当防衛は、法的に認められた正当な「権利」の防衛手段であり、侵害を
排除し得ることはそうした「権利」の内容そのものであるから、不正な
侵害を受ける者にはその侵害から【退避】することは原則として求められない。
山口教授のこうした批判の背景には、教授の次のような正当防衛観があるように
思われます（山口厚『問題探究刑法総論』５３頁）
侵害に対する【退避義務】ないし回避義務を課すことは、「行きたいところ
に行く自由」あるいは「自分の家にとどまる自由」というような正当な利益
を害することの受忍を強制することになる。
また、小林教授も次のように批判しています（小林憲太郎「違法性とその阻却ーいわゆる優越利益原理を中心に」
千葉大学法学論集２３巻１号３９５頁・２００８年）
不正の侵害とは法がこの世にない方がよいと判断したものであり、不正の
侵害の解消方法として、①侵害をやめさせること、②被侵害者に
【逃げまどわせること】が考えられる場合には。①前者を採用することが
正義にかなう。
レジュメにその内容を盛り込むのはいいと思うけど、
講義でこの内容じゃ誰もついていけないよ。
正当防衛の相当性を論じることは、突き詰めると「正当防衛には退避義務はない」
という従来のテーゼ（たとえば、山口１１３頁）を認めるか否かにつきます。
ここで、その他の学説を簡単に見てみましょう。
①西田教授の見解（西田・初版１２５頁）
西田教授は、違法阻却の一般原理として、第１原理を優越的利益保護の原則とし、
第１原理の修正として【回避義務の原則】を認めています。
衝突状況に至る前に、合理的な行動により衝突状況を【回避】できるので
あれば、回避行為をとることによって両方の法益を維持することが要求
されるべきである。
②井田教授の見解（井田２７３頁）
年少者や精神障害者ののように、責任がないか減弱した者による攻撃、さらに、
被攻撃者と特別な関係にある者（たとえば家族等）による攻撃に対しても、
事情により【反撃は制限される】と考えるべきである。
③山中教授の見解
「やむを得ずにした行為」とは、防衛のために「必要最小限度の」という意味
である。したがって、事実上、とりうるさまざまな防衛手段のうちもっとも
穏やかな（①相対的最小限手段性）、しかも防衛のために適した（②防衛適合性）
行為を意味する（山中４７０頁）
「やむを得ずにした行為」は、防衛行為の「必要性」のみを意味すると解すべき
である。そして、通説が、「相当性」の要件のもとに論じている問題は、
「正当防衛の内在的制限」として、３６条１項および２項の趣旨から導かれる
ものと解すべきである（山中４８２頁）
責任のない者の違法な侵害に対しても、もちろん、正当防衛を行うことはできる。
しかし、子供、精神病者、泥酔者、重大な錯誤に陥って者などの違法な侵害に
対しては、必要性があっても、直ちに正当防衛権を行使すべきではない。
被攻撃者は、【退避】しうるときは退避すべきであり、官憲の助けを求める
ことができる場合には、助けを呼ぶべきである。これらの可能性のない場合も、
相手方をできるだけ配慮して防衛行為を行うべきである。さもなければ、
過剰防衛となる。
ここでも、責任のない者に対しては法確証の利益が少ないことが、制限の根拠
である（山中４９１頁）
私は、山中説に賛成します。
これで、第１回の講義を終わります。
しかも、レベルは高くない。ただの貼り付けだからな。著作権侵害甚だしい。
刑法学者の倫理観や法的知識・能力、社会常識ってのはこの程度なんだろうなｗ
ただ、予習・復讐前提で進めていくならそこまで無茶でもないとも思えます。
やっぱ、教科書の指定は必要なのでは？
まぁ、今どきは、ネットで本なんていくらでも買えるので、参考図書を複数指定して
どれか一冊買っときゃいいよってのでもありでしょうけど。
・罪刑法定主義や類推解釈の禁止を学ばずにいきなり解釈論に入って大丈夫なのか？
・判例を重視しているようだが、引用は判旨のみで事案についての解説がほとんどなしでいいのか？
・判例の読み方、判例とはなにかについての解説がなくても大丈夫なのか？
今日も前回に引き続き、正当防衛がテーマです。
今回は、①自招侵害と②過剰防衛、それから③誤想(過剰）防衛を扱います。
１ 自招侵害（挑発防衛）－自ら招いた正当防衛状況
（１）自招侵害とは
急迫の侵害に反撃した場合でも、その侵害が防衛者によって故意に挑発された
場合（挑発防衛）、あるいは、何らかの理由で自ら招いたものである場合
（自招侵害）は、通常と同じ範囲で正当防衛による違法性阻却を認めるべき
ではない、という結論部分については、学説は一致していますが、問題はその
理論構成です。
学説をやや詳しく見てみたいと思います。
なお、ここから除かれるのは、「挑発」行為がすでに攻撃であり、被挑発者の
「攻撃」がそれに対する防衛行為として行われ。それ自体が正当防衛となる
場合です。この場合には、正当な侵害に対する攻撃であって、そもそも正当化
されません。
ちなみに、学者によって自招侵害と言ったり、挑発防衛と言ったりしますが、
「自ら招いた正当防衛状況」という最も的確な表現は、山口教授が
『法学協会百周年記念論文集』（１９８３年）に寄せた論文名に由来します。
「法学協会」というと全国の法学者の集まりかと思う方もいると思いますが
東大法学部の学者の集まりにすぎません（笑）
全国の刑法学者の組織としては「日本刑法学会」があります。永らく団藤博士が
理事長を勤めていましたが、現在の理事長は山口教授です。
本題に戻ります。
お前は東大出身じゃねーだろｗｗｗ
あなたがそういうことを言わなくなると、ほぼ「スレの題名」通りの
話の流れになるんだけどなぁ。
あなたは、著作権法に関しても、もう少し勉強したほうが良いのでは、と思いますよ。
つ著作権法32条1項および35条1項。
著作権法？書き込むときに著作権を放棄する旨の同意を取られると思うが。
ここは２ちゃんねるだよ。あなたのブログじゃないんだよね。
著作権法３２条の公正な慣行に２ちゃんねるへの書き込み、引用が該当するか疑問ですね。
「報道、批評、研究その他の引用の目的上正当な範囲内」どれも２ちゃんねるへの引用が該当するとは思えません。
著作権法３５条の題名「学校その他の教育機関における複製等」からして
２ちゃんねるへの引用が該当するとは思えません。それに何度も言うように、書き込みボタンを押すときに
著作権の放棄の同意があるように思うのですが、これも転載引用許可が必要ではないかという根拠です。
ここは２ちゃんねるです。気を付けましょう。
うん、もうわかっててやってないなら、色々勉強した方がいいよ。
とりあえず、ここで刑法の勉強法を学ぼうよ。
きちんとした反論をしてみろよ。毎度毎度言いっぱなしで逃げるなよ。
この法律違反者のくせに。
>>537さんはどういう勉強方法が一番効果的だと思いますか？
①急迫性を否定する見解（平野）
急迫性が否定されるのは、おそらく、相手を挑発する行為あるいは攻撃を予想
しながら相手に近づく行為が、相手の攻撃を利用してこれを傷つけようとした
とみられうる場合に限られるであろう（平野２３５頁）
若干のコメントを付け加えますと、前に述べましたとおり、侵害を予期して
いても、侵害に原因を与えていても、急迫性自体には影響しないというべきです。
②防衛の意思否定説（団藤２３８、藤木１７６）
防衛を口実にして他の目的のために行う行為は、もはや防衛のための行為とは
いえない。したがって、はじめから反撃を加える意図で故意に侵害行為を挑発
したような場合は、正当防衛をみとめることができない（団藤２３８）
防衛の意思不要説からは、そもそもこの説を採ることはできません。
③相当性否定説（佐伯千仭２０３頁、中山２７７頁）
自招侵害については、みずから侵害を徴発し利用したような場合を除いて、
正当防衛の可能性は形式的には否定されず、自招の点は侵害・防衛行為の
大小・軽重などの相当性判断の中で考慮される（中山２７７頁）
正当防衛が不可罰とされる趣旨は、急迫不正の侵害に対し反撃を認めることに
よって法の存在を確認し、もって社会秩序の維持を図ることにあるから、防衛
行為の時点において正当防衛の要件を満たしていたとしても、その防衛行為が
法確証の利益に反し社会的相当性を欠くものであるときは、実質的に違法性を
有する（大谷２８６頁）
この説が基礎とする「社会的相当性」という概念は不明確と云わざるを得ません。
⑤要保護性否定説（井田）
ここでは、直ちに侵害の急迫性が否定されることにはならないが、その者の
法益を保護する必要性は減少し、逆に、相手方の法益の保護の必要性は
それほど減少しない場合がある（井田２８８頁）
⑥権利濫用説（大塚３８５頁、川端３４６頁、内藤３８８頁）
正当防衛に蒨口して相手方を侵害しようとし、故意に挑発するような場合は、
権利の濫用であって、正当防衛とは解し難い（大塚３８５頁）
「権利の濫用」というのは、民法の授業でも教わると思いますが、あまりにも
一般的な法原則であり、解釈論としては役に立たないと云うべきでしょう。
この説は、若干難解なのですが、山口１２１頁の説明は次のとおりです。
侵害の事前の回避が要求されることから、「急迫不正の侵害」に対する
正当防衛の成立は肯定した上で、それ介して法益侵害を惹起したことを
理由に犯罪の成立を肯定する。
防衛行為自体は適法としながら、それに先行する侵害を自招した行為と防衛
行為の結果として発生させられた法益の侵害とを結びつけて刑事責任を問おう
とすることは疑問です。
⑧内在的制限説（山中）
法確証原理からは、法確証は、いわばクリーンハンドの原則に従うのであって
みずから意図的に違法な徴発をなした者には、「法」の立場に立って法秩序の
擁護を行なうことは許されないのである。このような正当防衛の制限は、正当
防衛規定に内在する制限である（山中４８８頁）
以上、８つの学説を駆け足で見たわけですが、私は、③説、⑤説、⑧説が
比較的妥当ではないかと考えています。
皆さんは、どう考えられるでしょうか？
糞私大の教員だと２ちゃんねるに書き込みするのが関の山かな？ｗ
最近、後で述べる[平成２０年６月２５日]と[平成２１年２月２４日]を契機と
して、過剰防衛がクローズアップされています。
（１）過剰防衛の意義
過剰防衛とは、急迫不正の侵害に対して反撃行為を行ったが、その反撃行為が
「防衛の程度を超えた」場合を云います。正当防衛の他の要件は充たしている
が、防衛行為の相当性ーすなわち「相対的必要最小限手段性」および「防衛
適合性」－を欠いている場合が過剰防衛です。
（２）過剰防衛の法的性格
過剰防衛は「情状により、その刑を減軽し、又は免除することができ」ますが
（３６条２項）、この任意的減免の根拠については、①責任減少説と②違法
減少説の争いがあり、この両説の具体的帰結は、後に述べる誤想過剰防衛に
おいて問題となります。
また、違法性も責任も減少するという③違法・責任減少説もあります（佐伯
教授は、違法・責任減少説といっても、双方が必要だと解する見解なのかー
重畳的併用説、どちらかがあれば足りるとする見解なのかー択一的併用説、
はっきりしないと批判していますー佐伯１６４頁）
【西田１６５】
３６条２項は、相手から攻撃を受けたという緊急状態、法益衝突状態での緊急
状態での恐怖・驚愕・興奮・狼狽という心理的動揺により「期待可能性」が
減少したということを考慮して、刑の減免の可能性を認めるものである。
＊行為者を非難するするには、行為時に存在する具体的事情の下で行為者が
違法行為ではなく、他の適法行為を行い得るであろうと期待し得る可能性
がなければなりません。この可能性のことを「期待可能性」と呼びます。
②違法減少説（町野朔「誤想防衛・過剰防衛」警察研究５０巻９号（１９７９年）５２頁以下、前田３９５頁）
【前田３９５】
特に、相対的法益権衡を欠く典型的な過剰防衛は違法の減少で説明しやすい。
また、防衛の意思を不要とする立場は、違法減少と親近性を有する。偶然防衛
で過剰な結果を生ぜしめた事案に刑の減免を認めようとすると、期待可能性が
少なくなったとは説明し得ないからである。
③違法・責任減少説（団藤２４１、大塚３９５、藤木１７１、内藤３５１、中山２８４、
大谷２９６、曽根１０６,川端３５６、林幹人２０１、山口１３４、伊東１７０、井田２９４）
【大谷２９１】
過剰防衛においても、法の確証の効果は全面的に否定できるわけではないから
違法性の減少の面があることは否定できず、また、急迫不正の侵害に対する
反撃者の心理的動揺も考慮されるべきである。
通説・判例は、防衛行為が相当性を逸脱したという「質的過剰」のほかに、
侵害の終了後に反撃を続行したという「量的過剰」も過剰防衛として認めています。
【事例４】（昭和３４年２月５日）
xは、Ａが屋根鋏で攻撃してきたので、身を守るために鉈でＡを切りつけ、
Ａを横倒しにしたが、さらにＡを切りつけて死亡させた。
最高裁は、この事案につき、「本件一連の行為」を「全体として」みるなら
過剰防衛になるとしました。
【事例５】（平成２０年６月２５日）
xは、Ａからアルミ製灰皿を投げつけられたので、Ａの顔面を殴打すると、
Ａは転倒して動かなくなった（第１暴行）が、さらに腹部を足げにしたり
踏みつけたりして傷害を負わせた（第２暴行）ところ、第１暴行が原因で死亡した。
最高裁は、この事案につき、第１暴行と第２暴行との間には断絶があるから、
両暴行を全体的に観察して１個の過剰防衛とすることはできず、第２暴行に
つき完全な傷害罪を認めるべきであるとしました（第１暴行は正当防衛）
【事例６】（平成２１年２月２４日）
xは、Ａがxに向けて折り畳み机を押し倒してきたため、その机を投げつけ（第１暴行）、
その顔面を手けんで数回殴打するした（第２暴行）結果、Ａが負傷した。
最高裁は、この事案につき、次のように判示しました。
「前記事実関係のもとでは、被告人が被害者に対して加えた暴行は、急迫不正の侵害に対する一連一体のものであり、
同一の防衛の意思に基づく１個の行為と認めることができるから、全体的に考察して１個の過剰防衛として傷害罪の
成立を認めるのが相当である」
一見、矛盾するかのような２０年決定と２１年決定について、高橋教授は次のようにように述べています（高橋２８１頁）
２０年決定において二つの行為が分断されたのは、侵害の継続性の不存在と防衛の意思の不存在という点が考慮された
結果であり、これに対して、２１年決定においては、侵害の継続性はなお存在し、かつ、同一の防衛の意思に基づく
行為であったことから、二つの行為は１個の行為と認められたと考えることができる。
また、佐伯教授は次のように述べています（佐伯１６９頁）
２つの決定から、判例が「防衛行為」の一体性を認める基準は、「防衛行為」が「急迫不正の侵害に対する一連一体
のものであり、同一の防衛の意思に基づく１個の行為と認めることができるか」というものであることがわかる。
時間的場所的連続性と防衛の意思の連続性という客観面と主観面の２つの要素によって過剰防衛の成否が判断されて
いることは明らかである。
私見を述べますと、１個の行為（過剰防衛）と云えるか否かは、基本的には、
行為の客観的１回性と「急迫不正の侵害」との対応関係によって決まるのでは
ないでしょうか。
急迫不正の侵害が完全に終了した後の反撃行為は、いかに防衛の意思が
あろうとも、防衛行為（過剰防衛）とは認められないのです。
>>行為の客観的１回性と「急迫不正の侵害」との対応関係によって決まるのでは
>>ないでしょうか。
>>急迫不正の侵害が完全に終了した後の反撃行為は、いかに防衛の意思が
>>あろうとも、防衛行為（過剰防衛）とは認められないのです。
よくわからん。アホ？
まあとにかく早めに全部の分野について私見を述べてくれよな。
経済刑法や医事刑法みたいな糞みたいな分野もお願いするわ。
君みたいな頭が悪いのは経済刑法とか医事刑法のほうが向いてるよ。
こんな講義は絶対に受けたくない
たしかにこれがレジュメなら出来はいいけど、
講義でそのまんまこの内容やられると、一流大生でもついて行けないと思うよ。
ヴェテ氏じゃないけど、
行為無価値と、違法性の本質論における社会倫理規範違反説や社会的相当性説との結びつきは必然じゃない。
行為無価値の立場においても、法益保護を目的にその法益侵害を志向する行為（及び結果）を違法性の本質
とする立場はあり得る。
井田教授はそのような立場を採用している。したがって、法益を重視することになる。
恒例の自画自賛乙w
そうだっけ？ちょっと違うような気がする。どちらかというと規範違反を重視する方向だったような・・・・
頑張れよ、糞ヴェテ君ｗ
その規範が法益保護のために定立されたもの
だから行為無価値も法益関連的な氷菓でなければいけないとしているんだよ
ココらへんの記述がとっちらかっていて困ったわ
きちんとその記述を引用してくれ。今までさんざん引用してたくせに
その指摘を引用できないとはなあ。
勝手に見解を捻じ曲げないように。そもそも、規範違反論と法益侵害論を
合致させるのは無理。
行為基準なわけだよね。
絶対刑法嫌いになるよ
よく読むと氷菓って何？ｗ
法益関連性ってことならばありかね。保護法益を志向する・・・・まあ別にどういおうと勝手だが
井田説は行為基準であり、行為規範違反論を重視するのは明白。
保護法益を志向するとか言っても社会的相当性説だってそうだし、
保護法益を志向していないとは言えない。
ま、関連性でいうのであれば、君の発言は当たり前のこと言っているだけだけどね。
正直反応した俺がバカだったわｗｗｗ
80頁あたりなど違法性に触れているところを読んでみたら
あと目的説社会倫理説社会的相当性説にたいしては「刑法の存在理由である法益保護という視点が見失われる（さらには，法と倫理の近藤を引き起こす）おそれがある」（256頁）としている
社会的相当性説に対する批判は正当ではないね。
社会的相当説の問題点は、その中身の具体性がないことだからね。
法益保護を志向するなんて当然だろう。
ま、井田説も行為基準なので、法益保護とリンクしているかといえば
そうじゃない。書いていることは絵に描いた餅ならぬものなりけり。
中身が無いことも指摘しているけどね
道徳を保護を目的とする立場を行為無価値と呼んで批判するのは失当とあるということは
刑法の歴史の中では当たり前ではないようだが
１００年先を行っているのは確か。行為無価値論は、支持する学者のレベルが低いから仕方ない。
藤木、塩見、井田あたりがいなけりゃ今頃行為無価値論は終わってた。
大谷を読んでないんじゃね？
判例と同じような判断枠組みだよ。その相当性はね。
行為態様が社会的相当性を逸脱しているかどうかを判断するわけだが、
その際に、手段方法の程度、法益侵害の程度、保全法駅の程度、その他を
考慮要素として挙げてるだろ。
一種の総合考慮というわけだ。
結果無価値は優越的法益侵害性一本で判断するから、簡単に見えるだけ。
このあいだの方ですね。
日本の法学研究者のほとんどは死刑廃止論または漸次的廃止論者なのではないでしょうか。
わが国の死刑存置論者は実務家出身研究者くらいしかいないのではないかと思われます。
その存置論者の主張は、死刑存置の世論調査結果や、犯罪被害者・遺族の処罰感情を重視するものだと
思われます。
わが国では世論調査のたびに死刑存置論が世論の多数を占めるという調査結果がでています。
ただ、これについては、世論調査の方法が問題であるとの批判が有力になされています。
くわしくは、わが国でもっとも著名な死刑廃止論者である団藤重光博士の『死刑廃止論』（第6版・有斐閣）
を参照してください。
わが国で今死刑廃止にあたり問題となっているのは、犯罪被害者の処罰感情ではないでしょうか。
光市母子殺害事件で死刑判決が出たのは、被害者遺族の処罰感情が極めて峻烈であったことがきわめて
重要な意味を占めていたと思われます。
団藤博士の『死刑廃止論』では、この点（被害者・遺族の処罰感情）に関する記述が現時点から振り返って
みるとやや弱いと思われます。
刑事手続法が改正され、被害者の刑事裁判参加が実現した現在、被害者・遺族の処罰感情をどう扱うのか、
は、きわめて難しい問題だと思います。
つまり、社会的相当性で判断するってわけねｗｗｗ
だから、曖昧なんだよね。アホだなあ。
非難や悪意のない丁寧な説明と対応とを頂いて感謝いたします（＞ ＜＊。本当に勉強になります。ありがとうざいます。
以下におおいて、いくつかの質問、確認又は意見を記載させてください。
記載されている「日本の法学研究者」及び「実務家出身研究者」は、それぞれ、法学部及び法学政治学研究科に所属する教員のうち、
司法試験又は司法修習生考試に合格している者又は裁判官、検事若しくは弁護士の経歴を有している者ですか。
最高裁判所に基づく司法機関ないし司法府と、立法府とに、死刑の制度を廃止すること、又は廃止しないことのそれぞれの結論に係る命題を左右するに足りる十分な事実等は、いまだ、存在しないと思いました。
死刑の制度を廃止しないこと、及び廃止することのそれぞれに最も又は優先される影響を与える一又は二以上の要素又は働く機能ないし作用の候補を知ることができたので、とても勉強になりました。
先進国、例えばＧ８において、死刑の制度が存在する国、又は存在しない国は、それぞれ何ですか。
特に死刑に係る司法の判断や立法府の行為は、判断する者に係る尊厳、存在その他の全てが出てくると、わたしは思いました。
わたしは、次のことを思いました。日本に存在する制定法は、ある特定の観点からみて欧米に存在する論理に基づく法を含むと思います。
これから死刑の制度を廃止するか否かの判断に係る前提には、欧米に存在するような明確な論理が必要になると思います。
そして、論理で論理を超えること、それが必要だと思います。さらに、その論理を国民が制御することだと思います。
法に係る説得的な論理の構成を、わたしは考えることがいまだできていません。
教えていただいたことに基づく思考ないし検討などを、もう少し行ってみます。
わたしは難しいとおもいました。結論の選択は決まっているけれども、その結論を導く法に係る説得的な論理を構成できません。
その意味では、最高裁判官の仕事は、十分であるし、現時点ではわたしを超えたものだと思いました。
現時点における、わたしの立場は、次のとおりです。
仮に「死刑の制度を廃止するか否か」について国民投票があった場合に、わたしは、「死刑の制度を廃止すること」には投票しません。
えん罪を最大限に防止するような手続きの実効性の確保をすることに投票します。
私の言う日本の法学研究者とは、いわゆる研究一筋の研究者を意味します。
その中には、司法試験に合格した研究者もいるでしょうが、実務経験はないほうが多いと思います。
私の言う実務家出身研究者とは、主に、検察官・裁判官の経歴を有する研究者です。
こうした法務官僚出身の研究者の中には、死刑存置論者が一定数存在するように思われます。
ただし、裁判官経験者研究者の中には明確な死刑廃止論者（木谷明氏など）も少数ながらいます。
検察官出身者は、死刑存置論者が比較的多いのではないかと思われます。
あなたのご意見について、私の感想を述べさせてください。
死刑存廃問題において、「えん罪」の問題は確かに最重要の課題の一つではありますが、
かりにえん罪の可能性が皆無な死刑相当事案であっても死刑が許されるのかどうか、
それが死刑存廃問題の本質なのではないかと思います。
ホセ・ヨンパルト『刑法の七不思議』参照。
「あなたのご意見について、私の感想を述べさせてください。
死刑存廃問題において、『えん罪』の問題は確かに最重要の課題の一つではありますが、
かりにえん罪の可能性が皆無な死刑相当事案であっても死刑が許されるのかどうか、
それが死刑存廃問題の本質なのではないかと思います。
ホセ・ヨンパルト『刑法の七不思議』参照。 」
現時点において、日本国の制定法は、死刑の制度を有しています。
その前提において、その他考慮すべき事情又は特段の事情がない限り、
えん罪の可能性が皆無である事案であって、かつ、その事案は死刑に相当する事案である場合には、
最高裁判所は、その事案に、死刑の結論又は結果を与えることに、違法はないと思います。
>>580のように考えてみました。ただし、ここでは、「許されるのかどうか」に示された趣旨内容を、「日本国における法ないし法令等の違法があるかどうか」に限定してみました。
もっとも、日本国における死刑に関わる制定法が現時点で存在しているにもかかわらず、その死刑に関わる制定法において、死刑の制度を廃止するためには、
立法府が現実に死刑を廃止する行為をするのに十分な事実、理由等が必要だと思いました。その十分な事実、理由等の具体的な例を、わたしは構成できませんでした。
死刑の制度が存在すること、及び死刑の制度を廃止することのそれぞれを正当化する論理の構成その他の理由付けを、
ある特定の観点からみて欧米に存在する論理に基づく法の基礎ないし原理のように、明確かつ具体的に考える必要があると思いました。
漸次的って言葉を使いたくてしょうがないようだが、
段階的廃止論者の間違い。使い方が間違っているよ。
どうしようもない刑法学者だなｗｗｗ
改訂されればーそろそろ改訂の時期ですがー必ずや追加収録される判例ですから、
しっかりと復習してください。
興味のある方は、２０年決定については、最高裁判所刑事判例集６２巻６号
１８５９頁、２１年決定についいては、同じく６３巻２号１頁を図書館で
読んでください。
３ 誤想（過剰）防衛
（１）誤想防衛
Cさん、【百選２７事件】の(事実の概要)を読んでください。
有難うございました。このうち、弁護人の主張、すなわち「Xの行為は、客観的
に過剰であるとしても、Xは単なる棒で反撃していると思っていたので過剰事実
の認識を欠いており、過剰防衛ではなく誤想防衛として故意責任が阻却され無罪
となる」－これが、誤想防衛のすべてを云い表しています。
順をおって説明しましょう。
第１講で「犯罪とは、構成要件に該当する違法かつ有責な行為である」と説明
しましたね。「有責」とは、故意・過失があることだとも説明しました。
そして、違法性を阻却する事由があれば犯罪は成立しない、ということも説明
しました（正当防衛）
同じように、責任が阻却されるときも、犯罪は成立しないのです。
つまり、故意がないときは、責任が阻却され無罪となるのです。
Xは、不仲のAが胸ポケットからライターを取り出したのを見て、ナイフを取り
出したものと誤信し、傷害の故意をもって胸を蹴り上げ負傷させた。
この場合、Aが実際にナイフを取り出したのであれば、Xに正当防衛が成立します。
しかし、取り出したのはナイフではなくライターですから、正当防衛は成立しません。
このように、客観的に正当防衛の要件を充足していないのに、行為者が正当防衛
に当たる事実があると誤信して行為に出た場合を「誤想防衛｣と云います。
誤想防衛には、このような「侵害の誤想」のほかに、「不正の誤想」があります。
松原教授の設例です（２２９頁）
【事例８】
Xは、夜中に隣家の火事で他に方法がなくやむを得ず逃げ込んできたAを不法
侵入者だと思って突き返して傷を負わせた。
この場合、Xの行為は傷害罪（２０４条）の構成要件に該当しますが、Aを不法
侵入者だと誤信していたーXの認識としては正当防衛を行っているつもりであった
ーのですから、故意は否定され、過失が認められる限りで、過失傷害罪（２０９条）
が成立します。
以上の説明は通説的見解であり、他に①責任ではなく違法性阻却を認める立場、
逆に、②故意を肯定する立場（厳格責任説）があるのですが、省略した構成要件論
が分かっていないと理解できませんので、ここでの説明は割愛します。
誤想防衛の「相当性の誤想」のパターンが「誤想過剰防衛」です。
【事例９】（昭和２４年４月５日を修正）
Xは、Aに角材で襲われたので、手元にあった棒状のもので反撃したところ、
それは斧であり、Aを死亡させた。
Xの行為は、傷害致死罪（２０５条）の構成要件に該当しますが、Xは、斧を
棒状のものと誤想しており、故意が否定されますので、過失がある限りで、
過失傷害罪（２０９条）が成立します。
Dさん、【百選２８事件】の〈事実の概要〉と〈決定要旨〉を読んでください。
有難うございました。２８事件は、過剰性を基礎づける事実を認識していたと
認定されたわけですから、行為者の認識していた事実は、過剰防衛という違法
な事実であり、故意が肯定されます。
最高裁は、そのうえで誤想過剰防衛に当たるとして３６条２項を適用しています。
どのようなパターンに３６条２項が適用されるのかという問題もあるのですが、
本講義では割愛します。
分かりにくかったかもしれません。
興味のある方は、是非、前田先生の教科書を立ち読みでもいいですから、
読んでください。
誤想防衛と誤想過剰防衛のパターンを整理した４４３頁の図表、責任減少説と
違法減少説とで３６条２項の適用範囲が異なることを説明した４４８頁の図表
は絶品です。
私は、学生時代、どうしても誤想過剰防衛が分からず、４４３頁と４４８頁を
コピーして切り張りしてつなげてみて、やっと理解でき、目が見開かれた
という記憶があります。
前田先生の教科書は、大変ビジュアルで今でも学生さんに人気がありますが、
その原点は出世作である助手論文『可罰的違法性論の研究』（１９８２年）
にあります。オリジナルな図表をふんだんに散りばめた大著で、指導教官で
あった平野博士はまったく理解できなかったのですが、周りが「凄い、凄い」
というので合格点を与えてしまったという逸話があります（笑）
正当防衛が極めて実践的で判例も多いのに対して、緊急避難は判例は少なく
主に理論面（法哲学上の根本問題）が議論されています。
【事例１０】（カルネアデスの板）
船が難破して海に投げ出されたXとYの２人がいて、海に１枚の板が浮かんで
いたが、この板は１人分の重さしか支えられないものだったので、Xは、Yを
溺死させて自分だけ助かった。
【事例１１】（ミニョネット号事件）
イギリス船「ミニョネット号」が難破し、乗組員X,Y,Aが海に投げ出され、ボート
で食料もなく漂流中、XとYは最も弱っていた少年Aを殺害し、その肉を食べ、
血を飲んで生きながらえた。
事例１１は、実際に、１８８４年、イギリスで起こった事件です。数日後、Xと
Yは偶然通りかかった船に救助されました。
イギリスの裁判所は、２人の被告人に対しいったんは死刑判決を下しましたが、
後に恩赦により６カ月の自由刑に変更しました。
では、Eさん、六法を拓いて３７条１項を読んでください。
有難うございました・これが緊急避難の成立要件です。
（１）現在の危難
「現在」が正当防衛の「急迫」より広い概念であることは、第１講で説明しました。
（２）保全法益
緊急避難は「自己又は他人の生命、身体、自由又は財産」に対する避難行為で
あることを要します。制限列挙ではなく、名誉や貞操なども含まれます。
（３）避難行為
緊急避難には、①自己の利益に対する危難を避けるため、無関係の第三者の
正当な利益を侵害するという「転嫁型」のみならず、②その危難の由来する
側の正当な利益を侵害するという「反撃型」も含まれます。
（４）やむを得ずにした行為
「やむを得ずにした行為」とは、正当防衛と同じく「最小限度手段性」と
「手段適合性」を意味する「必要性」に加えて、他に方法がないという
「補充性」を意味します。
（５）生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合
法益均衡の原則（害の衡量）といいます。利益衡量によって、保全法益が侵害
法益と等しいか、これより大である場合に、法益均衡の原則が充足されます。
正当防衛が違法性阻却事由であることについては争いはありませんが、
緊急避難は「正対正」の関係であることから、その法的性格について見解が
複雑に分かれています。配布したレジュメを見てください。
（１）違法阻却一元説（通説。団藤２４５、平野２２８、大塚４０１、福田１６３、
藤木１７８、大谷３０２、前田３６０、堀内１６６、高橋２８９）
（２）責任阻却一元説（瀧川１５４、植松２０８）
（３）違法阻却を基本としながら法益同価値の場合は責任阻却とする見解
（佐伯千仭２０５、中山２６９、内藤４０５、山中５１８）
（４）違法阻却を基本としながら生命対生命、身体対身体の場合は責任阻却とする見解
（木村亀二２６５、阿部純二「緊急避難」『刑法講座２巻』（１９６３年）１５８頁）
（５）違法阻却一元説を採りつつ生命や身体の枢要部の侵害には緊急避難は認められず超法規的責任阻却の問題とする見解
（山口１３９）
（６）責任阻却一元説を採りつつ保全法益が侵害法益に著しく優越する場合には違法阻却とする見解
（森下忠『緊急避難の研究』（１９６０年）２２８頁、井田３０２）
（７）可罰的違法性の阻却とする見解（生田勝義『行為原理と刑事違法論』（２００２年）２８３頁、林幹人２０７）
（８）保全法益が優越する場合には、違法阻却ないし（他の非刑罰法令において違法とされている場合には）可罰的違法阻却、利益同等の場合には、可罰的責任阻却とする見解
（山中５１８）
（９）損害賠償責任を追わない場合は違法阻却、負う場合は可罰的違法性阻却とする見解（曽根１１２）
（１０）刑法の緊急避難は、被害者に損害賠償がなされることを前提として違法性阻却を認めた制度として理解する見解
（松宮１５４、佐伯仁志１８２、松原１７３）
に対し正当防衛が可能であるか、②共犯として関与した者の行為が可罰的と
なるか、等の点の解決に差異を生じさせます。
①もし、責任が阻却されるにすぎないのであれば、緊急避難行為は違法行為であり、
これに対しては正当防衛をもって対抗できますし、②もし、緊急避難行為が違法
なのであれば、これに共犯として関与した者は処罰され得ることになります。
【私見】を述べますと、「人の人格は、いついかなる場合にも同時に目的と
して使用し、決して単なる手段として使用してはならない」という有名な
カントの言葉があります。
最近では,山口教授が「人の生命及び生命に準じる身体の重要部分は、それ自体
自己目的として扱われなくてはならず、本人の意思と無関係に他人の犠牲に
供されてはならない」と述べています（山口１３８頁）
私も同感です。
したがって、（４）説ないし（５）説に賛成します。
ワロス。耐えられないんだなあｗｗｗｗ
確実に刑法学者。しかも中堅確定。
【事例１２】
自らの落ち度で火災を生じさせた者が、自己の生命を守るための最後の手段と
して、他人の建造物を損壊した。
自招危難は自招侵害とパラレルに考えることができますので、自招侵害を思い
出して、各自考えてみてください。
４ 強要緊急避難
【事例１３】
AはXの子供Bを誘拐し、Xに対して銀行から１億円を盗まないとBをRと脅迫
したため、Xは銀行から１億円を盗んだ。
一見すると、Xの行為は、緊急避難の成立要件をすべて充たしているように
思われます。しかし、現金より生命の方が大事だからといって、事例１３の
ような銀行強盗を認めていては、とくに通説では完全な違法阻却となります
から、襲われた側（銀行）は正当防衛することができなくなります。
そうすると「頭のよい犯罪者は皆、この方法で利益をせしめることになろう」
（松宮１５９頁）
これは、むしろ、緊急避難における「法益衝突」ないし「相当性」の問題と
考えるべきでしょう。
実際、東京地裁平成８年６月２６日は、強要されて殺人を行った事案について
身体の自由に対する現在の危難を認め、過剰避難の成立を肯定しています。
（オウム真理教リンチ殺人事件）
以上で、第３講[緊急避難]を終わります。
１「法益」と法益保護主義
（１）「法益」とは
最新の教科書である（２０１３年３月１８日）松原教授の教科書は、通常「被害者の同意」と云うところを「法益主体の同意」と呼んでいますので
まず、「法益」とは何かを説明しなければなりません。一般に、法益とは「法によって保護される利益をいい」「例えば、殺人罪の保護法益は人の
生命である」と説明されます（例えば、大谷７頁）
「法益」の原語は「法的な財貨」（Rechtsgut）です。そこで、松原教授は、「法益」とは「経験的に把握可能な実体を有し（経験的実在性）、人間
にとっての有用性（人間関係的有用性）を理由に法的保護が必要とされる対象」と定義しています（松原１６頁）
（２）法益保護主義
以上のような意味での「法益」の保護に役立つ限りで、刑事立法は正当化されます。このような考え方を「法益保護主義」と呼びます。
「法益保護主義」は、「罪刑法定主義」や「責任主義」とともに、教科書の冒頭で触れられる重要な原則です。
「犯罪とは、構成要件に該当する違法かつ有責な行為である」と定義しましたが、「法益保護主義」ｊは違法性の、「責任主義」は責任論の指導
原理です。また、「罪刑法定主義」は構成要件論を支える重要な理念であると云うことができます（山口４頁参照）
では、このような意味での「法益保護主義」は、わが国の判例で徹底されているでしょうか？
わいせつ物頒布罪（１７５条）は「健全な性風俗」を保護し（昭和５２年１２月２２日）、賭博罪（１８５条）は「勤労の美風」を保護する（昭和
２５年１１月２２日）ものとされています。
これらは「社会倫理」の言い換えにすぎず、「法益」と呼び得る実体を備えていないのではないでしょうか。
本題に戻ります。
法益主体が法益の処分に同意している場合には、法益の効用の享受を放棄しているわけですから、もはや法益は存在せず、その侵害も存在しません。
また、法益主体に同意がある場合には、その人のために当該法益を保護する必要性も認められません。こうして、法益主体の同意は、「法益の不存在」
または「法益の要保護性の不存在」を理由に犯罪の不成立を帰結しますー「利益欠&#32572;の原理」
（町野朔「被害者の承諾」『判例刑法研究２』（１９８１年）１６８頁、内藤５８７、前田３４７、山中２０２、大谷２５３、堀内１８０、
高山佳奈子「自己決定とその限界（上）」法学教室２８４号（２００４年）５６頁、山口１５０、高橋３００、松原１１２）
これに対して、①法益主体に同意があり社会的に相当な行為と認められtる場合に違法性が阻却されるとする見解（団藤２２２．大塚１４７、佐久間
１９７、福田１８１）、②法益を自由に処分するという自己決定の利益が法益保護の利益に優越するという見解（曽根威彦『刑法における正当化の
理論』（１９８０年）１４９頁、塩谷毅『被害者の承諾と自己答責性』（２００４年）６頁）があります。
①説は、結局単なる「行為無価値」ー後で説明しますーのみをもって処罰を肯定することになり妥当でないでしょう（同じく行為無価値論に立つ
大谷２５３頁は、「法益侵害不可欠の原則」により、通説の立場に立ちます）
②説は、「結果無価値」ー後で説明しますー論的立場から、生じた法益侵害と同意により実現した「個人の自由」を衡量することにより、違法性
阻却を検討する見解ですが、法益をその処分に関する「個人の自由」から切り離して、「個人の自由」とは無関係な法益の保護を刑法の任務と
考えること自体に基本的な疑問があります。法益処分に関する「個人の自由」は法益の内容そのものであり、法益と別物というわけではないでしょう。
立命館法学でも塩谷論文出してただろ？ｗｗｗ
大谷の理由づけは薄い。お前が補足してみ。
＞百選が改訂されればーそろそろ改訂の時期ですがー
他の刑法学者とも交流のある、まともな刑法学者なら4月に百選の改訂あるくらい知ってるはず
ここで保留しておいた、「行為無価値」と「結果無価値」について触れたいと思います。
行為無価値（Handlungsunwert）論と結果無価値（Erfolgsunwert）論の対立は、ヴェルツェルが、それまでのリスト＝ベーリング体系に「結果無価値論」という
ラベルを貼り、それを批判したことに始まります。
わが国では、昭和４０年代の刑法改正を巡る論争の中で、対立軸が明確化していきました。
①基本的に刑法を道義秩序を維持するものと捉えるのか、②国民の具体的な利益を侵害する行為を処罰するだけにとどめるべきかの争いです。
①前者（行為無価値論）を代表するのが団藤重光博士（１９１３－２０１２）、②後者（結果無価値論）を代表するのが平野龍一博士（１９２０－２００４）です。
簡単に云いますと、①違法性の本質を規範違反の「行為」に求めるのか、②法益侵害の「結果」に求めるのかの対立です。
「行為無価値論」は、行為者の内部的・主観的な意思の方向が、規範違反に向けられていることが違法の本質であるとします。
「結果無価値論」は、外部的・客観的な法益侵害の存在、つまり違法な状態の発生が違法であるとします。
こうして、「行為無価値論」からは、行為者の主観ないし意思が違法性の判断にとって重要な要素となります。
しかし、「結果無価値論」からは、結果の発生そのものないしその危険が客観的に存在することが、違法性判断にとって重要であり、行為者の意思は重要でないことになります。
ドイツでは、このような行為無価値一元論が通説ですが＾ドイツでは不能犯も処罰されますーわが国で主張されている行為無価値論は、行為無価値も結果無価値も必要だという違法二元論です（大塚３６８、大谷２３７、井田８１）
しかし、その建前と実際の帰結が整合しているか疑問なしとしません。結果無価値が欠如していても行為無価値だけで処罰するべきだと主張する場面が多いからです。
なお、大谷３９頁は、行為無価値論＝社会倫理主義、結果無価値論＝法益保護主義という図式を提示していますが、「犯罪とは法益を侵害し、または脅かす行為のことである」と明言する井田説（１５頁）の出現で、この図式は崩れ去りました。
本題に戻ります。
>>「犯罪とは法益を侵害し、または脅かす行為のことである」と明言する井田説（１５頁）の出現で、この図式は崩れ去りました。
この文章は著作権は２ちゃんねるになるらしいので引用させてもらうね。
井田の説明があるから、大谷の主張が崩れるということにはならんよね。
君の頭かなり悪いね。自作自演している場合か？ｗ
自分の専門分野以外だからね。ひけらかしてもばれない。
「侵入」と規定する住居侵入罪（１３０条）、「窃取」と規定する窃盗罪（２３５条）などでは、構成要件自体が相手方の意思に反することを含意していますから、同意は、構成要件該当性を排除することは明らかです。
逆に、「人を殺した」と規定する殺人罪（１９９条）については、「承諾を得て殺した」と規定する同意殺人罪（２０２条）という制約規定があります。
では、このような制約規定のない「人の身体を傷害した」と規定する傷害罪（２０４条）については、有効な同意があった場合、犯罪の成立は否定されるのでしょうか、それとも犯罪の成立を認め得るのでしょうか。
（１）判 例
では、Fさん、【百選２２事件】の〈事実の概要】と〈決定要旨〉を読んでください・
有難うございました。余談ですが、〈決定要旨〉の仮名使いが「ばあい」となっていることから、第二小法廷の裁判長は団藤博士であったことが分かります。
この決定については、現行法上不可罰な詐欺罪の予備を罰するものだという根強い批判があります（現に、被告人らは詐欺罪で有罪判決を受けています）
次に、Gさん、配布したレジュメの【事例１４】（仙台地裁石巻支部昭和６２年２月１８日）を読んでください。
〈事実の概要〉
X（ヤクザの子分〉が、A（親分）から不義理のけじめをつけるように云われて指をつめることを決意したB（若頭）の小指の根元を釣り糸で縛って止血し、出刃包丁を当て金槌で叩いてその小指の末節を切断した。
〈判 旨）
Bの承諾があったとしても、Xの行為は、【公序良俗に反する】としかいいようのない指つめにかかわるものであり、その方法も医学的な知識に裏付けされた消毒等適切な措置を講じたうえで行われたものではなく、
全く野蛮で無残な方法であり、このような態様の行為が【社会的に相当な】行為として違法性が失われると解することはできない（傷害罪成立）
（２）学 説
学説は、大きく４つに分かれます。
①被害者の同意は、【社会的相当性】を判断する一要素にすぎず、社会的相当性を欠く場合には違法阻却が否定されるとする見解（大塚４２１、福田１７９、佐久間１７９）
②原則として違法性が阻却されるが、重大な傷害については違法阻却が否定されるとする見解
③原則として違法性が阻却されるが、生命に危険のある傷害の場合には違法阻却が否定されるとする見解
（②と③は、とくに区別なく主張されることがある。平野２５４、内藤５８８、山口１６２、西田１８９、山中２０５）
④被害者の同意があれば、常に傷害罪の成立が否定されるとする見解（前田３４８、浅田２０６）
【私見】①説が、社会的相当性の内容として、傷害罪の法益である身体以外の利益を考慮するのであれば。妥当ではありません。④説は明快ですが、どのような傷害を与えても、極端に云えば、被害者を植物状態
にしてしまっても、傷害罪が成立せず不可罰になってしまうという結論は受け入れ難いと思います。
したがって、私は、②説ないし③説を支持します。
大谷刑法みたいだなｗｗｗ
（１)判 例
Hさん、レジュメの【事例１５】（昭和３３年１１月２１日）を読んでください。
〈事実の概要〉
Xが、心中を申し出たAに対し、その意思がないのに追死するように装って青酸ソーダを飲ませて死亡させた。
〈判 旨〉
AはXの欺罔の欺罔の結果Xの追死を予期して死を決意したものであり、その決意は真意に添わない重大な瑕疵ある意思であることは明らかである。
そしてこのようにXに追死の意思がないに拘らずAを欺罔しXの追死を誤信させて自殺させたXの所為は通常の殺人罪に該当する。
（２）学 説
①本質的錯誤説
本質的事実について錯誤があり、もしも錯誤に陥っていなかったらば同意しなかったであろうという場合、すなわち、その同意が真意に添わない
場合には、同委は無効であるとする説です（大塚４２１、井田３２４）
②法益関係的錯誤説
時間がきましたので「法益関係的錯誤説」は次回にします。
>「犯罪とは法益を侵害し、または脅かす行為のことである」と明言する井田説（１５頁）の出現で、この図式は崩れ去りました。
野村稔も同様のことを言っていなかったか
じゃあ君のパクリだね。引用なしで、盗んだらダメだろ。
これらの用語で示された概念及び意味内容とそれらに係る事件、裁判その他の紛争ないし争いとに係る法律判断及び結論若しくは結果は、最終的に、例えば最高裁判官、最高裁判決及び最高裁判所が与えます。
なんかね、粘着してる人って複数いる感じがする。
前の自営業の人とは別人かもよ。
が合わさったようなもんなのかな？
うん、何が気に喰わないのか、学者っぽい？コテがレスすると
ほとんど議論するでもなく、著作権がぁとかこれだから学者はぁとか
煽りだす人のこと。
若手スレみても、学会の司会がどうのこうの言ってるから
２ちゃんねるに刑法学者の糞が書き込みしに来ていることは
明らかだろうなｗ
最近の有力な見解は（嚆矢として、山中敬一「被害者の同意における意思の欠&#32572;」関西大学法学論集３３巻３＝４＝５号（１９８３年）２７１頁以下、
佐伯仁志「被害者の錯誤について」神戸大学年報１号（１９８５年）５１頁以下）、欺罔によって得られた同意は、それが「法益関係的錯誤」に基づく
場合だけ、無効であるとしています。この見解によれば、【事例１５】では、自己の生命の侵害という点に錯誤がない以上、有効な同意はあったこと
になり、殺人罪は成立しないことになります（せいぜい自殺関与罪）
【事例１６】
金を払うからと騙して頭を殴ることの同意を得て、殴ったにもかかわらず、金を払わなかった。
この事例においては、身体に対する有形力の行使という暴行罪における法益侵害の点においては錯誤がなかった以上、金がもらえないからといって、暴行罪
が成立することにはなりません。せいぜい詐欺罪の成立が問題になるにとどまります。
では、次のような事例ではどうでしょうか。
【事例１７】（緊急状態に関する錯誤）
自分の家が炎上しているときに、通行人に対して、爆発と火傷の危険があるにもかかわらず、中に妻が閉じ込められているのでドアを開けるのを手伝って
ほしいと頼み、これに応じた通行人がそれによって火傷を負ったが、実際は中には子犬がいただけであった。
この事例については、山中教授は、「法益関係的錯誤」がないにもかかわらず、同意を無効とする見解を主張していました（山中・前出３４５頁）
その根拠は「同意者が優越する法益に迫る侵害の窮迫する危険があると錯誤して自らの法益の放棄を決意したような場合には、その決意は価値的に自由になされた
とは言い得ないのであり、同意は無効とすべきである」というものです。
（３）若干の検討
まず、判例や本質的錯誤説が採る、錯誤がなかったら同意がなされなかったであろうという場合には、その錯誤は無効であるという見解は妥当でないと思います。
法益関係的錯誤説が批判するように、当該の法益侵害について正しい認識を持ち、それに対して同意している場合には、侵害の対象となる法益の法益性は失われた
と考えることができるからです。当該法益と無関係な事情についての欺罔・錯誤により同意を無効として処罰するのでは、問題となる犯罪が、当該法益と無関係な
欺罔を処罰するために転用されることになります。
【続く】
この意味で、法益関係的錯誤説が基本的に妥当であると思います。
当該の法益侵害を正しく認識した、自由な意思による同意の存在によって違法性は阻却されると解されます。
それは、その限りにおいて、法益侵害は法益主体の意思に合致しているのであり、法益侵害性が否定され、
刑法が保護する必要性が認められないからです。当該法益に関係しない事情についての欺罔は、場合によって
他の犯罪の成否を問題にし得るにすぎないと考えられます。
【事例１８】
自分の飼っている猛獣が逃げ出して人に危害を加えていると電話で騙され、それをRことに同意を与えた。
【事例１９】
適法な捜索令状を装って、偽の令状を示して、他人の家に立ち入った。
両事例については、法益関係的錯誤説からも有効な同意を否定することは可能です。
それは、これらの場合には、欺罔に係る事実が現実に存在していたとすれば、法益主体の同意にかかわらず、
すなわち同意がなくても、猛獣の殺害や家への立ち入りは、それぞれ緊急避難ないし正当防衛（事例１８）、法令行為
（事例１９）として違法性が阻却されるからです。この意味で、法益主体は法益侵害を甘受でざるを穴井得ない立場に
あり、法益の要保護性がその限度で否認されます。
このような事情についての欺罔・錯誤は、保護されるべき法益の要保護性に関する欺罔・錯誤でありますから、正しく
「法益関係的錯誤」と云い得るものであり、その限りにおいて、有効な同意の存在を否定することができます。
こうして、法益関係的錯誤が妥当であると云うことができます。
以上で第４講[被害者の同意]を終わります。
法益関係的錯誤は少し難しかったかもしれません。興味のある方は佐伯先生の教科書を読んでみてください。
「推定的同意」は、時間の関係上、省略します。各自、自分に教科書で勉強しておいてください。
次回は、いよいよ因果関係論です・
正直、この時点で同意者の動機まで入ってますよね。無理矢理すぎる根拠に失笑。
その他の用語で表示される二以上の概念及び意味内容について、明確かつ具体的に、何を示していますか。
例えば「法益」「本質的」「錯誤」「因果関係」「推定」「推定的」「同意」その他の用語で示された概念及び意味内容と
それらに係る事件、裁判その他の紛争ないし争いとに係る法律判断及び結論若しくは結果は、最終的に、例えば最高裁判官、最高裁判決及び最高裁判所が与えます。
いくら何でも暴論すぎるわな。動機は動機、錯誤は錯誤。日本語の意味に
合う形で解釈されるべきだわな。あほかよ
なんだこの粘着キチガイは元ヴェテもろともR
もっとも、これらの用語又は文言が有する通常の意味内容（例えば「広辞苑 第五版」に示される意味内容）と、法の解釈適用に基づく用語又は文言の意味内容とを、少なくとも併せ考えるとともに、
>>627は具体的な事実関係ないし小前提において、それらの例えば「法益」「本質的」「錯誤」「因果関係」「推定」「推定的」「同意」 その他の用語で表示される二以上の概念及び意味内容と
それらに係る事件、裁判その他の紛争ないし争いとに係る法律判断及び結論若しくは結果において、何を、明確かつ具体的に、最高裁判所、最高裁判決及び最高裁判官は、それぞれ示していますか。
>>627は大前提及び具体的な事実関係若しくは小前提並びに論理操作及び法の解釈適用において、それらの例えば「法益」「本質的」「錯誤」「因果関係」「推定」「推定的」「同意」 その他の用語で表示される二以上の概念及び意味内容と
それらに係る事件、裁判その他の紛争ないし争いとに係る法律判断及び結論若しくは結果において、何を、明確かつ具体的に、最高裁判所、最高裁判決及び最高裁判官は、それぞれ示していますか
もう英語でOK、日本語にされる方がきつい気がしてきた。
俺が返答するかは別だけど、誰か答えるっしょ。
一般人が用いる日本語の日常用語例と、法律家（究極的には最高裁）の用いる専門用語例の違い
について質問されているんでしょうか？
刑法上の因果関係とは、行為と結果との間に必要とされる「原因ー結果」の関係を云います。
この因果関係が存在しなければ、既遂犯は成立せず、未遂犯処罰規定がある限りで未遂犯（４３条）となります。
因果関係の判断は、①条件関係、②客観的帰属の２段階で行われます。
１ 仮定的条件公式と合法則的条件公式
条件関係とは、一定の先行事実がなかったら、一定の後行事実はなかったであろう、つまり「その行為がなかったならば、結果は発生しなかったであろう」
という関係です（conditio sine qua non Formel）。いわば「仮定的消去法」であり、「仮定的条件公式」（コンディチオ公式）とも呼ばれます。
しかし、このように「ＡなければＢなし」という仮定的消去法としての条件公式は、因果法則を前提としていることに注意しなければなりません。なぜなら、
条件をはずして考える場合に生じる結果は、人が前もってその条件が原因であることを知っている場合にのみ確かめられるからです。
したがって、条件公式としては、当該行為が合法則的関係に基づいて、具体的結果に実際に実現したか否かを、一般的・専門的な経験によって判断する
「合法則的条件公式」（Formel von der gesetzmasigen Bedingung）が妥当だと思います。「合法則的条件公式」とは「ある行為に時間的に後続する外界に
おける変化が、既知の自然法則に基づいてその行為と必然的に結合しており、構成要件該当結果として示されるか否か」という判断公式です（イェシェック）
この法則性の中には、自然法則のみならず、経験法則も含まれます。
合法則的条件公式の提唱者はエンギッシュであり、わが国でこれを支持するものとして、岡本勝「『抽象的危殆犯』の問題性」法学３８巻２号（１８７４年）２９頁、
林陽一『刑法における因果関係の理論』（２０００年）７２頁・２４２頁、山中２５９頁、小林憲太郎『因果関係と客観的帰属』（２００３年）１９１頁、西田９１頁、
成瀬幸典「条件関係について」大野古希１２６頁、北野通世「条件関係の意義」小田中古希１１９頁、高橋１１４頁。
「択一的競合」と「仮定的因果経過」については、各自、自分の教科書で勉強しておいてください。
とくに、択一的競合の「一括消去説」と仮定的因果経過の「付け加え禁止説」の問題性を意識してください。
２ 論理的結合説・結果回避可能性説
この見解は、因果関係は事実関係ではないとして、あくまで仮定的・論理的な結合関係であるとみます（町野朔『犯罪論の展開Ⅰ』（１９８９年）１４７頁、
山口厚「因果関係論」『刑法理論の現代的展開総論[１]』（１９８８年）４８頁）
この見解は、仮定的消去法の公式に独自の意義を認め、行為がなくても結果が依然として発生していたであろうという場合には、当該結果は回避不可能であったのであり、
そのような行為を処罰しても、将来における法益侵害の抑止という刑罰目的の観点から処罰を正当化できないとします。つまり、この見解の基礎にあるのは、一般予防です。
この見解は、「結果回避可能性」がない場合には処罰を否定するというものですが、結果回避可能性の判断をいかに行うかという困難な問題が生じるのみならず（現に、論者
の中でも見解が分かれています）、条件関係と結果回避可能性とを同値することはできないと云うべきでしょう。この見解からは、択一的競合の事例についても、仮定的因果関係
の事例についても、因果関係が否定されます。
それとも相補的なものであるのか、について説明すべきだろう。
実際に差異が出るのは、択一的競合などのレアケースのみだろうから。
１ 相当因果関係説
（１）はじめに
条件関係だけで刑法上の因果関係判断は尽きると考える見解を「条件説」と云います（斉藤金作１０２、下村８１、岡野６０）
これに対して、わが国で有力となったのは「相当因果関係説」です。相当因果関係説は、事態を一般的に観察して、一般人の経験上一定の先行事実が存在する場合には、
一定の後行事実が発生するのが通常だと考える場合に、刑法上の因果関係を認める見解です。
（２）「相当性」の程度
「相当か否か」という判断自体は極めてファジーですが、結果の発生が「異常」「およそ稀有」「きわめて偶然的」である場合に因果関係が否定されるとします。
（「経験上通常である」団藤１７４、「きわめて偶然的なものを除く」平野１４２）
（３）相当性判断の構造
相当因果関係説によれば、行為と結果との間に相当因果関係があると云えるためには、①行為自体と、②行為から結果に至る因果経過の相当性の双方について
相当性が認められなければならないとされます。
①「行為の相当性」は、行為の結果に対する危険性を事前判断することによって確認されます広義の相当性）。「広義の相当性」は、実行行為判断と重なる場合が多いとされます。
②「因果経過の相当性」は、行為の危険性が具体的な因果経過を通じて結果へ実現したかどうかという危険の実現の判断に依拠しています（狭義の相当性）
【事例２０】
雷で叔父がRばいいと思って、叔父を森に行かせたところ、本当に雷が落ちて叔父が死亡した。
この場合、森に行かせる行為には叔父の死に対する危険性はなく、広義の相当性が欠如するので、殺人未遂にもなりません。
しかし、このような相当性判断の構造は、後で述べる客観的帰属論に収斂されることになります。すなわち、①広義の相当性は、「許されざる危険の創出」の問題であり、
事前判断による実行行為性の問題であり、②狭義の相当性は、「危険の実現」の問題であり、事後判断による因果関係の問題に位置づけられます。
（４）判断基底の問題
主観説、客観説、折衷説の争いは、今では陳腐化した議論ですので、省略します。各自の教科書で確認しておいてください。
２ 相当因果関係説の問題点ー「相当因果関係説の危機」
（１）はじめに
判例の立場については、基本的に条件説であるとか、原因説であるとか、さらには、客観的帰属論であるという論者もいますが、判例・実務が、相当因果関係説を採用
するものではないことだけは明らかです。
判例・実務が相当因果関係説を採用できないのは、とくに「行為後の事情についての判断構造が不明確である」という点にあります。
（２）行為後の事情
行為後の事情、すなわち、介在事情については、折衷説も客観説も、行為時から事後を予測するという判断を行うことでは一致しており、相当因果関係説においては
介在事情に対する予見可能性の有無が問題となり、介在事情の異常性によって判断が左右されることになります。介在事情が異常であれば、判断基底に取り込まない
結果となりますが、その後の判断の構造は必ずしも明らかでないのです。すなわち、判断基底に取り込まれない場合、行為時の危険性のみで因果関係が判断されて
しまうのです。判断基底に取り込まれないということは、その事実は存在しないものとして相当性判断を行うということであり、これは、判例・実務にとって採用
し得ない点でしょう。
これを明らかにしたのが、大阪南港事件と夜間潜水訓練事件ですが、時間がきましたので次回にします。
佐伯仁志教授は、相当因果関係において知っておくべき理解のレベルとして、
第一レベルとして、相当因果関係の客観説と折衷説ないし「行為の危険の現実化」
の判断枠組みを理解して、代表的な事例に（難しい問題は無視して）一応当てはめる
ことができる。
ことをあげておられる（佐伯『刑法総論の考え方・楽しみ方』79頁）。
＞「合法則的条件公式」とは「ある行為に時間的に後続する外界に
＞おける変化が、既知の自然法則に基づいてその行為と必然的に結合しており、構成要件該当結果として示されるか否か」という判断公式
いきなりこんなこと言われても学生はチンプンカンプンだろｗ
同感。
明治の増田教授も
合法則的条件公式は、前向き推論（予測的推論、原因から結果への推論）であり、
必要条件公式は、後ろ向き推論（回顧的推論、結果から原因への推論）であるとされているよね。
さすが、刑法だな。天才とアホの集合体だからな。
二極化が進むのも無理はない。
お前みたいな統失はさっさと精神科に入院しろよ
お前は妄想に取りつかれるばかりで何も身のあることを言わないな
山中や高橋の見解や大谷に対する批判などは、そこまでまだ既出じゃないからなｗ
パクられるかもなｗｗｗ
理系女子らしいけど、やはり文系女子の時代は終わったな。変なのが多いし。
そうかな？
ダイビング中に船とはぐれるって一番危険じゃない。
記事を探して読んで欲しいけど、ダイバーたちが水面に出た時周辺に
居なかった過失により業務上過失致死容疑で逮捕、とある
これ不作為による過失犯じゃないの？成立するか？
過失の競合が問題となるけれども、海上のダイビングにおいて、船とはぐれることは最大の危険だから、
船長の過失は当然成立し得るんじゃないかな。
船の方では海中のダイバーの位置情報把握してるもんなの？GPSとかで
把握してないなら水面に出たダイバーの周辺に居なかったもクソも
ないと思うんだが
おれは船は停止していてダイバーが行って帰ってくるもんだと思ってた
おいらもダイビングしたことないけど、
船かダイバーのどちらかが波で流されたんだろう。
不釣合いだと思うんだ
インストラクターは亡くなった方を現認し続けていたんだろ？
インストラクター2人は受講生と一緒に海に潜っていたんだと思うよ。
だとしたら、潜水者を監視すべきなのは船長のみになるんじゃないかな？
最も直接に監視すべきなのはインストラクターだろうに
インストラクターも1名亡くなってるでしょ。
それが不可能な本件においては、船長が潜水者の生命を引き受ける排他的地位にあった
ということじゃね。
船の上から海中のダイバーたちの生命を排他的に引き受けるなんてない
それは単なる結果責任の言い換え
いなくなるんじゃないか？逮捕すらされるべきじゃなかったと思う
前回の続きです。
Iさん、【百選１５事件】（平成２年１１月２０日：大阪南港事件）の〈事実の概要〉と〈決定要旨〉を読んでください。
有難うございました。前田教授は本決定を支持する立場（客観的相当因果関係説）から、次のように述べています（前田２００頁）
（イ）洗面器による殴打により死因となるに十分な脳内の出血が生じ、角材による暴行は幾分か死期を早める影響を与えたに
とどまるとの原審の認定を前提とする限り、被告人の行為に存する結果発生の確率は大きく、（ロ）港の資材置場に意識を
失って放置された者にさらなる危害が加えられる可能性もないとはいえず、（ハ）介在事情の結果への寄与も絶対的なもの
とまではいえないので、因果関係を認めた判断は、不合理ではないと思われる。
これに対して、高橋教授は、相当因果関係説を批判する立場から、次のように述べています（高橋１２５頁）
相当因果関係説の判断枠組みによるならば、第三者による故意の暴行の介入は異常な事態といわざるを得ず、早められた死亡
との関係では因果関係を否定することになるのか、あるいは、第１暴行によって致命傷が加えられていることから、相当因果
関係を肯定するのかは明らかではないのである。
このように、相当因果関係説は、具体的な介在事情を判断基底から除いた後、因果経過および結果発生の態様をどの程度まで
「抽象化」するのか、経験的通常性をどのように判断するのかという点について、きわめて不明確なのである。
中森教授の〈解説〉も併せて読んでみてください。
次に、Jさん、【百選１３事件】（平成４年１２月１７日：夜間潜水訓練事件）の〈事実の概要〉と〈決定要旨〉を読んでください。
有難うございました。本決定について、前田教授は、次のように述べています（前田２０５頁）
被害者等の不適切な対応が一般的に考えられるものであり、介在事情の異常性が小さく、しかも被告人の行為から誘発された
ものである以上、帰責は認められよう。
また、高橋教授は、相当因果関係説を批判する立場から、次のように述べています（高橋１２６頁）
最高裁は、甲の過失行為と死亡結果との間に第三者および被害者の不適切な行動が介在したことについて、当初の行為が結果を
発生させる危険性をもつものであり、また、介在した過失行為が、被告人から「誘発」されたものであることを理由として
因果関係が認められると判示した（業務上過失致死罪）。この場合に、介在事情が予見可能であったか否かという相当因果関係説
の判断枠組みは採用されていないのである。
３ 客観的帰属論
（１）意 義
客観的帰属論とは「行為者によって惹起された結果は、行為者が許されざる危険を創出し、危険が構成要件的結果の中に実現した時、
かつ、その危険が構成要件の射程範囲にとどまった時にのみ、行為者のしわざとして、客観的に帰属できる」（ロクシン）という
理論です。
すなわち、結果の惹起という因果性判断に引き続き、結果の帰属という規範的・価値的判断を行うわけです。
客観的帰属論によれば、①許されざる危険の創出、②危険の実現、③構成要件の射程範囲、という判断が行われます。
③は分かりにくいと思いますので事例で考えてみましょう。
【事例２１】
強姦後、絶望から被害者が翌日自殺した。
【事例２２】
暴行し相手に傷害を負わせたところ、被害者が後遺症を苦に自殺した。
両事例では、危険の実現が認められないと考えることもできますが、被害者の自発的な行為、すなわち、被害者に自己答責性が
認められるとして、強姦罪・傷害致死罪の構成要件の射程範囲を逸脱していると考えることもできます。
（２）判例における客観的帰属論
判例の立場は、危険の実現〈危険とその現実化）という客観的帰属論の枠組みを採用していると結論づけることができます。
「危険の実現（危険とその現実化）」の下位基準は次のとおりです。
①行為による結果発生の危険（結果に対する影響力）の大きさ
②行為と介在した他の事情の関係（支配、利用、誘発、随伴など）を考慮した実質的危険度の修正
③行為の危険の実現（影響力）がそれら他の事情の影響力によって遮断されるといえるかどうか
以上を踏まえて、【１０事件】（熊撃ち事件）、【１１事件】（高速道路侵入事件）、
【１２事件】（米兵轢逃げ事件）、【１４事件】（トランク監禁致死事件）を読んで
みてください。
以上で、因果関係論を終わります。
次は、不作為犯論です。
１ はじめに
かつては、不作為は「無」であり、そもそも「行為」と云えるのかとか、「無から有は生じない」から不作為の原因力は否定されるとか、
さらには、不作為犯処罰は罪刑法定主義に違反する（金澤文雄「不作為の構造」広島大学政経論叢１５巻１号４３頁、松宮８５頁、なお
井田１４１頁）という議論もありましたが、現在では、一定の範囲で不作為犯も処罰されるということで学説の大方の一致をみています。
問題はその理論構成（処罰根拠）です。
２ 作為義務の発生根拠
（１）形式的三分説
これまでの通説は、①法令、②契約、③条理（慣習や先行行為）を挙げてきました（大塚１５３、大谷１３７）
①としては、民法８２０条に基づく親権者の看護義務、②としては、子供の保育を委託された保育士の保護義務、③としては、取引の
相手方が一定の事項を知らないために錯誤に陥り損害を受けるおそれがあるときは、その事項を相手方に告知する義務、が挙げられます。
（２）先行行為説ー日高義博『不真正不作為犯の理論』（１９７９年）
不作為犯は、問題となる不作為以前に、法益侵害に向かう因果の流れを自ら設定した場合でなければならないとし、そのためには、故意・過失
に基づく先行行為の存在が必要であり、かつそれで十分であるとする見解です。
（３）事実上の引受け説ー堀内捷三『不作為犯論』（１９７８年）
①法益の維持存続を図る行為（結果条件行為）の開始
②そのような行為の反復・継続性
③法益保護についての排他性の確保
（４）排他的支配領域性説ー西田典之「不作為犯論」刑法理論の現代的展開（総論）Ⅰ（１９９６年）
作為と不作為の同価値性を担保する要素を、結果へと向かう因果経過を具体的・現実的に支配した点に求め、不作為者は、自己の意思で
「事実上の排他的支配」を設定したこと、また、自己の意思によらない場合には、事実上結果を支配する地位が生じたことから、作為
すべきという規範的要素を考慮することによって、作為義務発生の根拠を求める見解です。
＊西田説は、堀内説を発展させたものですが、いまだこれを超える論文は現れておらす、不作為犯論の最高峰とされています。
暇だからって、２ちゃんねるで無断引用しまくりだし、こんなのが許されるわけがない。
刑法学者ってマジキチばかりだな。学会が機能していないのか？
かなり引用されててワロタ。すごいんだな。
やはり早慶の学者は他の私大とはレベルが違いすぎるな。
不作為犯の処罰根拠の（１）と（２）－（４）が同列に並んでいるのはおかしいんじゃね？
（５）多元説ー前田１３９頁
① 結果発生の危険に重大な危険を与えたか（先行行為）
② 危険をコントロールし得る地位にあつか（危険の引き受け）
③ 当該結果の防止に必要な作為が可能か
④ 他に結果防止に可能な者がどれだけ存在したのか
⑤ 法令や契約等に基づく、行為者と被害者の関係
⑥ 他の関与者との帰責の配分
（６）機能的二分説ー山中２３４頁、高橋１５２頁
法益を直接的に保護すべき場合と、間接的に保護すべき場合とに分け、作為義務を、危険状態にある法益を保護すべき義務（法益保護義務）
と法益を危険にさらす危険源を管理すべき義務（危険源管理義務）とに二分する見解です。
３ 判 例
以上の見解を踏まえて判例をみてみましょう。
Kさん、【百選４事件】（平成元年１２月１５日）の（事実の概要〉と〈決定要旨〉を読んでください。
ここで「十中八九」という表現は、救命の可能性が非常に高くほとんど救命できたという趣旨であって、１００％中８０％ないし９０％
という確率の意味で述べられたものではないとされています。
次に、Lさん、事案は少々複雑ですが、【６事件】（平成１７年７月４日：シャクティパット事件）の（事実の概要〉と〈決定要旨〉を読んでください。
有難うございました。この判例については、是非、山口先生の『新判例から見た刑法」３１頁以下を読んでください。
４ 検 討
（１）説については、これらの形式的根拠があっても、直ちにそれが刑法上の作為義務となるわけではないという批判が可能です。例えば、道交法上の
救護義務違反罪があったからといって、それが直ちに殺人罪（１９９条）や保護責任者遺棄致死罪（２１８条）の成立を導くわけではありません。
（２）説によれば、単純な轢き逃げの際に殺意が生じた場合には、直ちに殺人罪の成立が認められてしまうという不当な結論になります。
（３）説については、事実上の引受けがなくとも、親子関係ということから、依存性が生じることもあるという批判が可能です。
（４）説については、例えば、溺れかけている子を、その親のほか数人が助ける気がなく見ているという場合に、「排他的支配」は存しないがゆえに、
誰にも不作為犯が成立しないことになり、妥当とは云えません。
５【私 見】
こうして、私は（６）説の「機能的二分説」を支持します。
「法益保護義務」の下位基準としては、①規範的保護関係、②任意的・制度的保護関係、③機能的保護関係に基づく作為義務があり、
「危険源管理義務」の下位基準としては、①危険な物・設備に対する管理義務、②第三者の危険行為に対する管理義務、③先行の危険創出行為に基づく
作為義務、④継続的保護機能に基づく管理義務があります。
この類型化は基本的に妥当であり、判例分析の視点となると思います。
その点説明しないとまずいだろう。
いや、その根拠の提示がない。具体性もない。
＞＞私は（６）説の「機能的二分説」を支持します。
根拠がない。
以上大谷刑法並みにレベルが低い。どこの刑法学者か知らんけど、
現在の学会のレベルの低さを物語っているのかもしれん。若手の刑法学者もレベルが低いのばかりだし、
中堅も微妙なのが増えているからなあ。ホント上位層以外は糞の集まりだな。
（１）の形式説と（２）以降の実質説を並列に並べるのは端的に言って誤りだろう。
１ はじめに
違法性に関する諸問題（正当防衛論、緊急避難論、被害者の同意）、構成要件に関する諸問題（因果関係論、不作為犯論）
に続いて、責任に関する諸問題を取り上げることにしますが、最初に故意の問題について「事実の錯誤」について述べたい
と思います。
「事実の錯誤」とは、行為者の認識した事実と実現された事実とが異なる場合を云い、ここで実現された構成要件該当事実
について故意が認められるかが問題となります。
【事例２３】
Xが、Aを狙って発砲したところ、弾丸が逸れて予想外のBを死亡させた。
このように、認識した客体とは異なる客体に侵害が生じた場合を「方法の錯誤」と云います。
【事例２４】
Xが、Aだと思って発砲したところ、実はそれはBであり、Bが死亡した。
このように、認識した侵害客体の属性についての錯誤（人違い）を「客体の錯誤」と云います。
客体の錯誤については、学説は一致して、Bに対する故意を肯定しています。すなわち、Bに対する殺人既遂罪が成立します。
２ 法廷的符号説と具体的符号説
Mさん、【百選４０事件】（昭和５３年７月２８日：びょう撃ち銃事件】の〈事実の概要〉と〈判旨）を読んでください。
有難うございました。この事件には、後で述べる「故意の個数」の問題も含まれているのですが、このように、認識事実と
実現事実とが構成要件の範囲内において符合している場合には実現事実について故意を認める見解を「法定的符号説」と云います。
（「数故意犯説」として、団藤３０４注３６、中野１２２、大谷１７１、前田２７３、林幹人２５３、岡野２１４、高橋１８７．
「一故意犯説」としｔ、大塚１９２、福田１２０注８、香川２８１、西原（上）２２８、野村２１３注１、佐久間１３０）
この見解からは、XにBに対する殺人既遂罪が成立します。
これに対して、客体の錯誤については実現事実について故意を認めるが、認識・予見したのとは異なる客体に侵害が生じた方法の錯誤の場合には、
実現事実について故意を認めることができないとする立場を「具体的符号説」と云います。
（平野１０４、中山３６２、内藤９３８、町野２４１、内田１６２、曽根２０６、山口２０４、西田２０７、堀内１０７、浅田３１０、山中３２３、
松宮１９６、松原２１７）
この見解からは、Aに対する殺人未遂罪とBに対する過失致死罪が成立します。
【続く】
３ 法定的符号説の検討
法定的符号説は、方法の錯誤においては、狙っていなかったが結果が生じた客体に故意を認めます。
その根拠は、XはAという「人」を殺そうとしてBという「人」を殺したのだから、表象と事実の間に重要な錯誤はないというものです。
また、行為者は、構成要件のうえで同一の評価を受ける事実を認識すれば、当該行為を実行に移してよいかという「規範の問題」に直面するのであるから、
発生した事実について「直接的な反規範的人格態度」（団藤２９８）ないし「直接的な反規範的な意思活動」（大谷１７１）を認めるべきであるとします。
しかし、同一の評価を受ける事実を認識すれば、なぜ発生した別の事実について直接的な人格態度ないし意思活動を認めるべきなのかは、説明されていません。
ここでは、故意概念は、不当に抽象化されています。反規範的人格態度ないし意思活動は、あくまで当初狙っていたAに向けられたものであり、その限りでのみ、
法益侵害を実現しようとする意思を意味する「故意」として意味をもちます。
この説が前提とする規範論は、具体的法益侵害との関係における規範を無視した極めて行為無価値的なもので、しかも「責任主義」の観点からみても、１個の
規範違反があればそこから生じた同種の結果にはすべて故意責任を負うべきだという結果責任的な見解であって不当です。
４ 具体的符号説の検討
具体的符号説が最も批判されている点は、客体の錯誤と方法の錯誤の処理の相違です（すなわち、前者では故意が肯定され、後者では故意が否定されます）
【事例２５】
Xが、首相Aを殺そうとして、Aの車に爆弾を仕掛けたところ、翌朝Aの妻Bが車に乗って爆死した。
このような場合には、Aを狙ったという側面から見れば方法の錯誤であり、自動車に乗る人を殺害するつもりであり、それがAではなくBであったという点を
捉えれば客体の錯誤であって、いわば両者が交錯します。
この事例について、山中教授は、客体の錯誤であるとしています（山中３３２）
Xは、Aの行動を単に予測して実行行為を行ったのであり、また、その実行行為は失敗しておらず、ただ爆弾が爆発するときに座席に座っているのは、
Aであると思っていたところ、現実にはBであったというにすぎないから、客体の錯誤である。
皆さんも考えてみてください。
【続く】
５ 故意の個数
【事例２６】
Xは、Aを殺そうとして、AのみならずBをも殺害してしまった。
法定的符号説によれば、AおよびBに対する殺人既遂が２個成立する（但し、観念的競合）ことになりますが、
「一人殺そうと思っているのに殺人罪が二個成立するのはおかしいではないか、故意にも個数があるのではないか」
という批判が加えられました（平野龍一『犯罪論の諸問題（上）総論』（１９８１年）６７頁）
これに対して、法定的符号説の陣営は、その批判を受け入れて１個の故意犯の成立のみ認める「一故意犯説」と
複数の故意犯の成立を肯定しても不当ではなく、観念的競合の規定はそのような趣旨を含むとする「数故意犯説」
に分かれました。
実は、「故意の個数」の問題は、法定的符号説固有の問題ではありません。
Aを殺そうと思って人違いでBを殺したという客体の錯誤の場合、B殺人既遂のみならず。A殺人未遂の成立が問題になるからです。
５ 共犯の錯誤
Nさん、レジュメの事例２７を読んでください。
【事例２７】（ローゼ＝ロザール事件）
ロザールは自分の使用人ローゼに金銭供与の約束のもとで、一定の時刻に森の中を通るシュリーベの殺害を教唆した。
ローゼは、その時刻に通りかかった男を射殺したが、それはハーニッシュという別人であった。
これは、ドイツの古い判例です。まず、正犯者ローゼの錯誤は客体の錯誤であり、殺人既遂が成立する点は問題ありません。
これに対して、教唆者ロザールの罪責については見解が分かれています。
法定的符号説の立場からは、「人」の殺害を教唆して「人」が死亡した以上、殺人既遂教唆が認められるのは当然です。
具体的符号説の立場からも同様の結論を採る見解があります（平野３８７）
山中教授は、具体的符号説の立場から、客体の錯誤だとし（山中３３３）、西田教授は、方法の錯誤だとします（西田２１４）
方法の錯誤だとすると、ドイツ刑法３０条のような教唆未遂の処罰規定をもたないわが国の場合、ロザールの罪責は、
A殺害については不可罰となり、B殺害については過失致死罪が成立するにとどまります。
以上で、第１１講[方法の錯誤]を終わります。
無断引用しまくるなよ。キチガイかよ。
１ 問題の所在
今回は「事実の錯誤」のうち、侵害が生じた客体に錯誤はないが、侵害に至る因果経過に錯誤がある「因果関係の錯誤」について検討を加えます。
すなわち、行為者が認識していた因果経過と現実の因果経過が異なる場合、現実に発生した構成要件該当事実について故意の成立を肯定すること
ができるのか、という問題です。
レジュメの事例を見てください。
【事例２８】（血友病事例）
Xは、Aを刃物で刺殺しようとしたが、かすり傷を負わせたに止まったところ、Aは実は血友病患者であったために出血多量で死亡した。
【事例２９】（橋脚事例）
Xは、Aを溺死させるつもりで橋から突き落としたが、Aは水面に向け落下中、橋脚に頭部を激突させ死亡した。
【事例３０】（崖事例）
Xは、Aを射殺しようと拳銃を発射したが、命中させることができなかったところ、Aは弾丸を避けるために飛び退き、背後の崖から墜落して死亡した。
【事例３１】（岐阜地裁昭和６２年１０月１５日ー未遂犯）
〈事実の概要〉
都市ガスの放出により子供を道連れに無理心中しようとして遂げなかった。
〈判 旨〉
都市ガスは天然ガスであり（おそらく行為者が予見していた）中毒死の危険はないが、ガス爆発事故ないし酸素欠乏症の危険はあったから、殺人未遂が成立する。
【事例３２】（東京高裁昭和５３年９月２１日ー過失犯）
〈事実の概要〉
ガスコンロの消化を忘れたために、近接したベニヤ板に着火して火災になった。
〈判 旨〉
当初考えられていたベニヤ板への直接着火ではなく、コンロ下敷きのラワン材に着火し、ガスホースを伝わってベニヤ板に着火するという現実の経過が予可能でなくても、
ベニヤ板への着火が予見可能であればかまわない。
ヴェテ氏は符合の本質的意味を理解していないんだな。
書いても何のメリットもないし、若手学者スレで学会の司会者についての誹謗中傷まである。
こうなってくると、刑法学者のおそらく認められてないアホな下位層の学者が
２ちゃんねるに書き込みしている可能性は高い。つまり、刑法学者は２極化が激しい。
上位層は天才だが、下位層などはホントアホの巣屈なんだろうな。
http://www.youtube.com/watch?v=CIXNj-xajOA
http://www.youtube.com/watch?v=m9hVzkhzP_0
http://www.youtube.com/watch?v=qSHaq3I6I1s
http://www.youtube.com/watch?v=pVcJ4MQkth8
２ 学 説
（１） 通 説
同一の結果に向けられた因果経過の相違は、構成要件的評価の上で重要ではなく、同一の構成要件的結果に向けられた故意があり、
実際に生じた因果経過が相当因果関係ないし客観的帰属関係内の枠内にある以上、実際に生じた構成要件該当事実についての故意を
肯定することができる。構成要件的評価の上で重要なのは、当該の因果経過が相当因果関係を充たすものであるという点にあり、
現実にいかなる因果経過を辿ったかは重要ではないーこれが通説です（このような見解を基礎付けたものとして、町野朔『犯罪論の
展開Ⅰ」（１９８９年）２２７頁以下、２３３頁以下。他に、木村２２４、佐伯千２７０、団藤２９８、大塚１９３、西原２０２、
山口２１２、西田２１１）
以上の見解によれば、行為者に故意があり、現実の因果経過が相当な因果関係の枠内にある場合には、故意の成立が否定されることは
ないことになります。すなわち、血友病事例。橋脚事例、崖事例いずれの場合であっても、故意既遂犯の成立が肯定されることになります。
（２）故意否定説
学説においては、因果関係の錯誤の事例において。故意の成立を否定しようとする見解も有力に主張されています。
①岡野光雄『刑法における因果関係の理論」（１９７７年）２１３頁以下
因果関係論としては条件説を支持しながら、なお、因果関係の錯誤を問題として故意を否定しようとする見解です。
故意の理論として法定的符合説を採るのであればおよそ不可能ですが、具体的符合説を前提とするなら、確かに
故意の成立を否定することができます。
しかしそれでは因果関係の錯誤の場合、およそ故意の成立を肯定することができなくなります。
そこで、予見した因果経過と現実の因果経過の不一致がどの程度あれば故意責任を問い得るかという議論を
せざるをえなくなるのですが、そこで出し得る解答は、相当因果関係説の採用（「故意責任は経験則上予測
しうる因果関係を限界とする」岡野・前出２２４頁）にならざるを得ません。
この見解に対しては、「玄関から追い払った相当因果関係説を裏口からこっそり忍び込ませている」という
批判が可能です。
【続く】
刑法総論（講義案） 第１２講 因果関係の錯誤（３）
②福田平・大塚仁・対談刑法総論（１９８６年）１３６頁以下
相当因果関係説および法定的符合説の立場に立ちつつ、なお因果関係の錯誤を問題として、故意否定の理論的可能性を肯定しようとする見解です。
この見解は「故意行為から発生した結果と故意行為との間に相当お因果関係があった場合でも、行為者の認識・予見した因果の経過と具体的に
発生した因果の経過との間の【不一致が相当性の範囲を超えている場合】には、結果に対する故意は自邸されるとしています（前出・対談１４１頁[福田]）
しかし、行為者に当該客体を侵害する故意が認められ、現実の因果経過が相当因果関係と云いうる場合には「行為者が事前に予見したところと、実際の
因果関係の経過とが、相当因果関係の間で符合している」から故意がある（前出・対談１４５頁[大塚]のです。
それにもかかわらず「不一致が相当性の範囲を超えている」と云うとき、およそそのようなことがあり得るとするなら、相当因果関係よりもより具体的な
基準が予定されていると云わざるを得ませんが、そのうような「相当性」の範囲・基準は極めて曖昧なもので、しかもその理論的根拠は不明です。
③井田良「故意における客体の特定および『個数』の特定に関する一考察（三）」法学研究５８巻１１号６６頁以下
当該の因果関係の錯誤が結果に対する故意を阻却し、結果帰責を妨げるものかを一定の「規範的」な基準に従って判断しようとする見解です。
そのような「規範的」基準として採用されているのは、「行為者が認識した、行為の現実的危険性が、具体的態様における結果の中に実現したか」というものです。
この見解は、橋脚事例のような場合、激突死は橋から突き落とす行為の危険が実現する一つの態様またはバリエーションにすぎず、この危険自体は認識されていた
のであるから、結果の帰責は肯定しうるとします。
④鈴木左斗志「因果関係の錯誤について」本郷法政紀要１号１８９頁以下
この見解は、故意犯処罰の意義を、自己の行為によって法益侵害結果が発生するということを予見している行為者を、
刑罰によって動機づけるこよにより、結果発生の予見のない行為、すなわち、故意のない行為に導くことに求め、
そこから、結果予見のない行為を行っても結果が発生した場合には故意責任を肯定することはできないとします。
これを血友病事例についてみると、かすり傷を負わせたという現実の事象は、それにより（血友病という事実を
知らない）行為者に結果の予見が与えられない場合であるから、この場合に故意責任を肯定することはいきすぎである
とされます。
【続く】
刑法総論（講義案） 第１２講 因果関係の錯誤（４）
（３）因果関係の錯誤無用論
因果関係の錯誤無用論は、中山博士の「因果関係の錯誤の問題とは、結局、当の経過が相当因果関係の範囲内かどうかということ、
したがって因果関係論と同一に帰し、錯誤論として特別に論ぜられるものは存しない」という指摘を嚆矢とします（中山３６４頁、１９８２年）
前田・大谷両教授は、因果関係の認識は故意にとって不要であるという立場から、因果関係の錯誤無用論を導きます。
【前田２７４】
重要な錯誤か否かは、結局、因果経過が相当因果関係の範囲内にあるか否かで決定される以上、その判断基準は客観的な因果関係論と同一に帰し、
独立に論ずる意味は少ない。
【大谷１７３】
従来、これら（橋脚事例・血友病事例）は事実の錯誤の問題として、故意の成否について論じられてきたが、因果経路の具体的認識は故意の成立にとって
不要であると考えられるから、この錯誤は故意にとって重要でなく、むしろ因果関係の問題として解決すべきである。
また、山中教授は、客観的帰属論の立場から、次のように述べています。
【山中３４８】
因果関係の錯誤無用論は、因果経過の錯誤の場合、実は錯誤論は問題ではなく、客観的帰属論（相当因果関係論）で問題は解決すると主張する。
なぜなら、既遂・未遂を決めるのは客観的帰属であって。因果経過の錯誤の場合、既遂結果に対する故意が存在することは疑い得ないからである。
客観的に発生した因果経過が、客観的に帰責しうる範囲内にあるかぎり、行為者は、故意・既遂の責任を負うのである。
私も、（３）説に与します。
以上で、第１２講{因果関係の錯誤}を終わります。
院生や教員を装うこの異常な執着ぶりは挫折者の心の叫びだろ。
いくらバカな教員でもこんなことわざわざしない。
気色悪い。
楽しくていいではないか
それが刑法学者がキチガイだっていうことだろうｗ
若手学者スレで学会の司会者がどうのこうの語っているので
学者が降臨していることは確実。
あほ丸出しなのは、認められてないからだろうｗｗｗ
友達での話づたいで聴いたんだが、その友達の親の友達が…なんか弁護士の卵っていつわって騙してるっぽい。
わかんないだが、ひとの携帯で脅してまでして何役も演じてやらかしてるっぽい。
ホンとかどうかわからないが、事務所の電話もホームページもないらしい。古いとかいってたから、探したらしいんだが。電話先も違うとこだったしい。まぁ、今探り中らしいが、この名前聴いたら怪しんで確信な有名な事務所をいってほしい。
確か『札幌インター法律事務所』と言うらしい。お前らも、そんなやつには気を付けろよ。ホンとか知らんけど…
以上、友達の話から
因果関係の錯誤のバリエーションとして「ウェーバーの概括的故意」と「早すぎた構成要件の実現」を取り上げますが、
今回と次回はドイツのの判例・学説も交えて、やや詳しく論じたいと思います。
１ はじめに
Nさん、【百選１６事件】の〈事実の概要〉と〈判旨〉を読んでください。有難うございました。漢字カナ交じり文もスラスラと読めるようにしてください。
このように、行為者は自己の第１行為により結果を発生させたと考えていたが、実際には第２行為により結果が発生したという場合を指して「ウェーバーの概括的故意」と呼びます。
ロクシンの定義によると「行為者が第１の行為によって結果を生じさせたと思ったが、実際には、行為者の表象によれ４ばすでにその前に既遂に達した行為の隠蔽に役立つにすぎない
第２の行為によってはじめて結果が生じた、という２行為の事象経過」です。
ウェーバー自身の定義によると「概括的故意とは、犯罪の決意が、主要な結果を目ざす多くの行為、多くの手段、あるいは行為部分を包括し、それによって、目的としていた１個の犯罪が
生じてくる場合」です。
２ ドイツにおける議論
（１）判 例
ＲＧＳｔ ６７,２５８[２５９]
被告人両名は共同して、殺人の故意でＡ婦人に襲いかかり、倒れたＡを死んだものと誤信した被告人らが、Ａを川に投げ入れ、溺死させたという事案で、被告人両名に謀殺罪の既遂を認めました。
ＭＤＲ １９５２,１６
被告人が生まれたばかりの自分の子供をR行為を行なった後に、子供が死んだものと誤信して、これを便つぼに投げ入れ、その結果窒息死させたという事案で、実際の因果経過と行為者が認識
していた因果経過の間の食い違いは重要でないとして、被告人に殺人罪を認めました。
ＢＧＨＳｔ １４,１９３
被告人は殺人の未必の故意をもって両手に一杯の量の砂を被害者Ｂ婦人の口に押し込んだ。Ｂが動かなくなったので、被告人はＢが死んだものと思い、Ｂを肥溜めに投げ入れた。ところが実際には、
Ｂはまだ死んでおらず、肥溜めの中で死亡した。連邦通常裁判所は「認定された事実によれば、陪審裁判所が故意未遂えではなく、既遂を認めたことは正当である」と判示しました。
（２）学 説
学説は、２つに分かれる。
①判例の一般的な考え方と同じく、ウェーバーの概括的故意の事例を因果関係の錯誤として取り扱い、結論的には、因果経過の逸脱は、通常性の範囲内にあるとする見解
（バウマン、H.マイヤー、イェシェック、ロクシン）
②被害者の死を直接に惹起した第２行為の独立性を認め、第２行為においてsく殺人の故意が認められない場合には、殺人未遂と過失致死しか成立しないとする見解
（M.E.マイヤー、フランク、マイヴェルト）
H.マイヤーは、①の立場から、第２行為が故意に出たものでない以上、それは、第１の故意行為の因果性を遮断する独立の行為たりえず、単に中間原因にすぎないとして、
因果関係の錯誤の問題として、第１の故意行為の責任を論ずべきである、とします。
マイヴェルトは、②の立場から、行為者があらたな意思決定をなｗした以上、そこには答責的に行動する主体が存在するのであり、そこから発生した結果を因果的にそれ
以前の第１行為に帰責せしめることは許されない、第１行為による未遂、第２行為による過失既遂のみが問題になるにすぎない、とします。
これに対して、イェシェックは、①の立場から、行為者自身が無意識のうちに自己の行為が完成する道具になっているようなときは、完全に客観的帰属の枠内にあるので
あり、逸脱しているとの評価が行為者の有利に求められることは決してない、と批判しています。
ロクシンも、概括的故意の場合、殺人故意によって包括された行為者の第１行為の相当な結果として、被害者の死が彼に「帰属」されるのであり、その結果がなお行為者の
計画の実現とみられる限り、それは故意への帰属にとっても十分なものである、とします。
３ わが国における議論
わが国においても、ドイツの学説の反映である③説・⑤説のほか、さまざまな学説が主張されています。
①ウェーバーの概括的故意を肯定する説（植松２６０）
②ウェーバーに理解を示し、殺人既遂と過失致死の併合罪を認める説（内田２４１）
③因果関係の錯誤の問題に還元し、相当因果関係は認められるとし、殺人既遂一罪とする説
（木村２２５、福田１１９、大塚１９４、堀内１１５、林２６５、山口２１４）
④同じく因果関係の錯誤の問題とするが、第１行為の危険性の結果への実現を問い、因果関係が否定される場合を認める説（内藤９６３、井田１８５）
⑤行為者の新たな行為の介入を重視し、第１行為について殺人未遂、第２行為について過失致死を認める説
（瀧川１７８、中山・概説２６４、香川２６４、曽根１８８、野村２００、鈴木茂嗣１０４）
⑥条件説の立場から、⑤と同じく殺人未遂と過失致死を認める説（岡野・因果関係の理論２３５）
⑦因果関係の錯誤の問題ではなく、相当因果関係そのものの問題とし、結果として殺人既遂とする説（大谷１６１、前田２０９）
⑧同じく因果関係の錯誤は仮象問題であるとし、客観的帰属論の立場から、結果として殺人既遂とする説（山中３５６）
⑨原因において故意ある行為説（中野１３５）
「対」関係にあることをまず説明すべきだろう。
参考までに、増田豊教授は「予定前の結果惹起」「予定後の結果惹起」と呼称している。
キチガイ刑法学者。
お前の方がキチガイだってことに気づけ粘着統失野郎
４ 検 討
大別すると、殺人既遂一罪説（①、③、⑦、⑧、⑨）と殺人未遂罪＋過失致死罪説（⑤、⑥）に分かれます。
まず、第１行為と第２行為を分けて独立に評価すべきか、生じた結果を第１行為に帰属させるべきか、の選択が問題になります。
瀧川博士は、⑤説の立場から「第２の故意が第１の故意と共に殺人の故意に包括せられるというのは具体的事実の歪曲である」とされ（瀧川１７８）、
香川博士も「殺意と死体遺棄ー事実は、死体ではなかったがーの２個の認識を前提としながら、前者の故意にもとづく一連の経過として、当然に
後者にまでおよびうるかは、反省される必要がある」とされます（香川２６４）
これに対して、山口教授は、③説の立場から、「①そもそも第１行為による頭部絞厄が被害者の死亡に物理的に寄与しており、②第１行為の跡に
第２行為（行為者の認識によれば死体遺棄行為であり、被害者の死については過失があるにすぎない）が行なわれることは十分ありうることだから、
第１行為の危険性が被害者の死に現実化したということができる」とされます（山口２１４）
過失行為の介在によって相当因果関係ないし危険の実現が否定されるとすれば、あまりにも結果帰属の範囲が狭くなりすぎるのではないでしょうか。
それに、第２行為は、行為者の認識では死体遺棄（故意犯）－実は（生体）遺棄ーであったのに、なにゆえ過失犯とされるのか明らかでありません。
殺人未遂と過失致死とする⑤説（及び⑤説）はとり得ません。
次に、結果を第１行為に帰属させるとして、因果関係の錯誤の問題として取り扱うのか、それとも因果関係そのものの問題とするのかが、問われます。
福田博士は、③説の立場から「甲の行為と乙の死亡との間には、相当因果関係の存在を認めることができるから、絞厄による死亡と砂末吸引に
よる死亡との間不一致、すなわち、因果関係の錯誤は、故意既遂犯成立に影響がない」とされます（福田１１９）
福田博士は、因果関係論で折衷的相当因果関係説をとり、錯誤論では法定的符合説をとられます。そこで、行為者の予見した因果の経過と現実の
因果の経過とが相当因果関係の範囲内で符合していれば、故意を認められます。
この見解に対しては、相当因果関係の有無によって故意の有無が決まることになり、因果関係の段階で問題はすでに解決されるから、改めて
因果関係の錯誤を論じる意味はない、という批判が可能です。
因果関係の錯誤を問題とする③説（及び④説）はとり得ません。
以上により、相当因果関係そのものの問題とする⑦説、及び客観的帰属論の立場から「因果関係の錯誤無用論」（山中３４８）を主張する⑧説が妥当だと思われます。
問責行為は第１行為であり、行為者は殺人既遂罪となります。
以上で、第１３講【ウェーバーの概括的故意】を終わります。
次回は「早すぎた構成要件の実現」です。
ガールフレンド(1980年代)
http://www.youtube.com/watch?v=q5lBF4Tn95k
ガールフレンド(1990年代)
http://www.youtube.com/watch?v=bzEnenrQLIQ
１ はじめに
Oさん、【百選６４事件】（平成１６年３月２２日：クロロホルム殺人事件）の〈事実の概要〉と〈決定要旨〉を読んでください。
有難うございました。塩見教授の〈解説〉も、後で各自読んでみてください。
このように、「ウェーバーの概括的故意」とは逆に、行為者は留保していた自己の第２行為により結果を発生させようとしていたが、
実際には自己の第１行為により結果を発生させた場合を「早すぎた構成要件の実現」ないし「早すぎた結果の発生」と云います。
ロクシンの定義によれば「行為者の表象によれば、第２行為によってはじめて結果を惹起されるはずであったにもかかわらず、
『未遂を基礎づける第１行為』によってすでに行為者が結果を惹起してしまった場合」です。
２ ドイツにおける議論
（１）判 例
RGDSｔR １９３９,１７７
行為者が被害者を殺害する前に、とりあえず殴打によって失神させようとしたが、それによってすでに被害者を殺してしまった。
BGH GA １９５５,１２３
自分の処刑に抵抗する被害者が、そこから生じた取っ組み合いですでに死亡してしまった。
判例は、いずれについても、非本質的な因果関係からの逸脱であるとして、殺人既遂を認めていますが、実行の着手を否定し、
予備行為であるとした次の判例は重要です。
BGH NSｔZ ２００２,３０９
被告人は、妻を失神させた後、自動車のトランクに乗せて別の場所に運び、そこで殺害しようとしてトランクに乗せたところ、
死亡してしまった。連邦裁判所は、第１行為と第２行為との間に「さらなる本質的な中間項が存在しなければなら」ず、
「大きな場所的・時間的間隔がある」という理由から、実行の着手を否定しました。
（２）学 説
学説は、２つに分かれます。
①判例と同様、非本質的な因果関係からの逸脱であるとして、殺人既遂を認める見解
（マウラッハ＝ツィプフ、シュトレー＝シェンケ＝クレーマー、ルドルフィ、シュトラーテンヴェルト、ロクシン）
②未遂のみを認め、場合によっては過失による結果惹起との数罪（観念的競合）を肯定し得るとする見解
（シュレーダー、ヘルツベルク、ルシュカ、なお、ヴォルター、ヤコブス）
ロクシンは、①説の立場から、結果が少なくとも未遂行為によって引き起こされるということを前提に、逸脱は、
客観的に評価すれば、なお行為計画の実現とみられるとして、殺人既遂を認めます。
②説の根拠は、そうしないと行為者から中止の可能性が早々に奪われてしまうということですが、ロクシンは「早すぎたやり損ないが
すべて中止の可能性を奪ってしまうとすれば、結果の発生もまさにそうなりうるとしなければならない」と批判しています。
３ わが国における議論
この問題については、すでに戦前において、瀧川博士が「偶然に基く錯誤」の下位事例として、
「情婦をピストルで殺そうとして掴み合うて居る間に、情婦の指がピストルの引金に触れ弾丸が
飛び出し情婦を殺した」という設例を用意していたことが注目されます。博士は「行為者にとって
重要なのは目的を完成することであり、目的を達する手段は実はどうでもよい。この意味において
錯誤は刑法上重要ならぬ点に存し、従って殺人の故意を認めてよい」とされました。
さて、現在の学説を大別すると、故意既遂犯を認める見解（①、②、④、⑤）と未遂と過失犯を認める
見解（③、⑥、⑦）に分かれますが、細分すると次のとおりです。
①因果関係の錯誤の問題に還元し、相当因果関係は認められるとし、殺人既遂罪とする説（大塚１９４、福田１２０）
②条件説の立場から、①と同じく因果関係の錯誤として殺人既遂罪とする説（岡野２２４）
③同じく因果関係の錯誤としながら、殺人既遂を否定して殺人未遂と過失致死とする説（堀内２２５、安達・百選５版７７頁）
④第１行為と第２行為とが「接着し密接に関連する」ものであれば、第１行為時に
「一連の殺害行為の認識」を認め、故意既遂犯とする説（前田２０９）
⑤客観的帰属論の立場から「時間的・場所的にも密接した一連の行為」が開始されれば「危険創出行為」は認められ、
因果経過の逸脱も本質的なものではないとして、故意既遂犯を認める説（山中３６１）
⑥既遂故意は未遂故意とは異なるとして、殺人未遂罪と過失致死罪を認める説（町野２４８）
⑦遡及禁止論の立場から、故意既遂犯を否定し、殺人未遂罪とする説（山口ー後述）
⑧行為者には、予備の行為しか認められないとして、殺人予備罪と過失致死とする説（浅田３７７）
４ 検 討
因果関係の錯誤に還元する見解が不当であることは「ウェーバーの概括的故意」ですでに述べました。
したがって、①、②、③説はとり得ません。
町野教授は、⑥説の立場から「Ａを気絶させてから絞Rるつもりで、まずＡの頭部を棍棒で殴打したところ、
Ａはそのまま死亡してしまったというような『早まった結果惹起』の場合には、発生した結果に対して
故意を肯定することはできない。この場合にも、行為者の主観と客観的に発生した結果とは、相当因果の
範囲で符合している。しかし行為者には、その殴打行為によって結果を発生させようとする意図はないのであり、
結果を実現する意思のない行為から結果が発生したとしても故意犯を認めることはできない。これは、当該の行為が
未遂行為であるか、予備行為にとどまっていたかとは無関係である。右の例で殴打行為が既に殺人の実行の着手
であるならば殺人未遂罪と過失致死罪とが、予備であるならば殺人予備罪と過失致死罪とが、それぞれ成立する」
と述べていますが、後段の記述は「早すぎた構成要件の実現」の理解を誤っているのではないでしょうか。
先にロクシンの定義を引用したように、「早すぎた構成要件の実現」とは「『未遂を基礎づける第１行為』によって
行為者がすでに結果を惹起ししてしまった場合」を云うのです。
クロロホルムを吸引させた行為を予備行為とする⑧説に対しても、同じ批判が妥当します。
山口教授は、⑦説の立場から「行為者自身による結果惹起行為（第２行為）を未だ招来に留保している第1行為の段階で
（故意）既遂犯の構成要件該当行為（実行行為）を肯定するのは妥当でなく、あくまでも第２行為（法益侵害惹起行為）が
既遂犯の構成要件該当行為（実行行為）である以上、それを行うことを内心ではなお留保している第１行為の段階では、
既遂犯の構成要件外の行為を行っている認識しかないため、既遂犯の故意はない」とされます（『新判例から見た刑法』８９頁）
山口教授の「遡及禁止論」の問題性については「原因において自由な行為」の箇所で述べます。
本事件では、失神させる行為（第１行為）と溺死させる行為（第２行為）は、時間的にも場所的にも密接しています。
本決定も「第１行為は第２行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なものであった」こと、「第１行為と第２行為
との時間的場所的接着性」を理由に挙げています。
したがって、第１行為が問責行為であり、行為者は故意既遂犯となります。
以上で、第１４講【早すぎた構成要件の実現】を終わります。
次回は、抽象的事実の錯誤です。
ホント力がないんだな、刑法スレぐらいだぞ。これほどの荒らしがいるのは。しかも学者とかくるってるわ。
Sch/Schの28版には，シュトレーの単独執筆部分はないんだけど。
自分で原典を読んでもないのに，孫引きしたらだめでしょ。
しかも，シュトレー＝シェンケ＝クレーマーなんて引用方法初めて見たわ。
>>716
こんな詳細な学説分類、初めて見たわ。
「凄い」の一言に尽きる。
１ はじめに
前回まで述べた「客体の錯誤」「方法の錯誤」「因果関係の錯誤」は同一構成要件内の錯誤であり、「具体的事実の錯誤」と
呼ばれるのに対し、異なる構成要件に跨る錯誤を「抽象的事実の錯誤」ｔ呼びます。
Pさん、レジュメ【事例３３】（昭和５４年３月２７日：ヘロイン密輸事件）の(事実の概要〉と（決定要旨〉を読んでください。
（事実の概要〉
輸入制限物件である覚せい剤を輸入する意思で輸入禁制品であるヘロインを輸入した。
（決定要旨〉
両罪は、その目的物が覚せい剤か麻薬かの差異があるだけで、その余の犯罪構成要件要素は同一であり、その法定刑も同一である
ところ、前記のような麻薬と覚せい剤の類似性にかんがみろと。この場合、両罪の構成要件は全く
重なり合っているものとみるのが相当であるから、麻薬を覚せい剤と誤認した錯誤は、請じた結果である麻薬輸入の罪についての
故意を阻却するものではない。
百選に載っていないのが不思議な事件ですが、学説においても、判例のような実質的な意味における構成要件の符合を問題とする
「法定的符合説」ないし「構成要件的符合説」が通説的な地位を占めています。
２ 学 説
（１）法定的符合説（団藤）
法定的符合説は、表象された事実と現実の事実とが同一の構成要件内にある限りで、故意を認めるのであるから、抽象的事実の錯誤については、
原則として故意を阻却するものとします。しかし、例えば、業務上横領の故意で実行行為に出たが、単純横領罪を実現したにとどまった場合、
単純横領罪の故意が阻却され、単純横領領の故意はなかったが故に不可罰となるというのは不合理です。
そこで、法定的符合説も、異なる構成要件に跨る錯誤がつねに故意を阻却するのではなく、一定の範囲内で、錯誤が重要でない場合を認めています。
（２）構成要件的符合説
①厳格符合説（香川）
これは、重なり合いを認める範囲を「刑の加重事由のあるばあい、逆に減軽事由があるばあい、財産犯のなかで認識と事実にくいちがいがあるばあい」
に限定し、重なり合いの限度を「法条競合の関係に立つばあい」に限ろうとする見解です。
この見解に対しては、符合の範囲が狭すぎるという批判があります（団藤）
②形式的・実質的符号説（山中教授の命名による）
構成要件の重なり合う限度を、構成要件が原則的に形式的に重なり合う場合とし、さらに実質的に重なり合う場合を含むものとします。
これによれば、殺人と承諾殺人、強盗と強盗殺人などに重なり合いが認められます。
③実質的符合切（通説）
構成要件の重なり合いを「保護法益の共通性および構成要件的行為の共通性」（大塚）に認める見解を云います。
【私見】はこの説に賛成します。
③実質的同質性説（平野）
ⅰ）一つの構成要件が内包的に他の構成要件を包摂している場合
ⅱ）構成要件の外延的包括性のある場合
この見解は、傷害と死体損壊についても符合を認めることから、符合の範囲が著しく拡大されるが、法益を異にすることから批判されています（大谷）
（２）罪質符合説（西原）
本説は、法定的符合説の範囲内で、認識した事実と発生した事実とが犯罪として類似の性格を有する場合には、故意の阻却を認めるべきでないとして、
一般人がほぼ同意義と考えるような法益侵害に向けられたものであれば、法益侵害の方法に多少相違があっても、符合を認める立場です。
本説によれば、死体遺棄と生体遺棄には、符合が認めらます。
（４）不法・責任符合説（町野）
この説は、事例３３の事案の場合、ヘロインと覚せい剤とは物質が異なる以上、ヘロイン輸入罪と覚せい剤輸入罪の構成要件は符合しておらず、
この場合、凡例・通説のように構成要件の符合を肯定するのは、構成要件概念の自殺行為であると、構成要符合説を批判します。
そして、故意の内容として構成要件見該当事実の認識を要求する条文を欠くわが国の刑法の解釈としては、当該の構成要件が規定する
不法・責任内容の認識があれば故意を認めることができるとして、結局、判例・通説が採る決論自体は是認します。
（４)実質的故意論（前田）
この見解は「構成要件事実の内、どの範囲をどの程度認識すれば故意非難が可能になるのかが故意論の具体的課題」であるとして「故意犯が成立するには、
党外犯罪構成要件の主要部分の認識、つまり当該構成要件の実質的違法の認識、一般人なら当該犯罪類型の予定する違法性を認識し得るだけの認識が必要
であり、かつそれで足りる」とします。
事例３３で判例が麻薬輸入罪の成立を認めたのは麻薬輸入罪の故意犯の成立に麻薬の認識は必ずしも必要ないとされます。
次回は、過失犯です。
暇なんだろうな。論文書かないやつなんかクビにしていけよ。
松宮教授や小林准教授の問題意識（故意と過失の一元論か二元論か）が反映されているのか？
廃業させろよ
発言してたなあ。このスレ見ると同感だわｗ
刑法学者に恨みのある三振者乙wwwww
これのせいで一瞬ひとりが二人に見えるw
まことがいる。
怖ーいよ。
http://ikura.2ch.sc/test/read.cgi/lic/1378728604/l50
１ はじめに
「過失犯」とは「罪を犯す意思がない」犯罪行為であり、「法律に特別の定めがある場合」に限って処罰さます（３８条１項）
ここで「過失」とは「不注意」を意味します。この「不注意」とは何かを巡って、後述のとおり学説に争いがあります。
２ 過失構造論
（１）構成要件要素としての過失
当初、過失とは、責任の問題であり。故意と並ぶ責任条件ないし責任形式であると解されました【旧過失論】
しかし最近では、過失とは構成要件の問題である、とする見解が通説となっています【新過失論】
構成要件が、人々の意思決定の指針となる規範であるとすれば、必要な注意を守らないということは、構成要件要素でなければならない
とされたのです。
こうして、故意が主観的違法要素よして構成要件要素とされたように、過失も構成要件要素とされました。
（２）旧過失論の修正
そこで、わが国の過失論において有力に唱えられているのは、修正旧過失論です。
それは過失構成要件を「実質的で許されない危険」の観点から限定しようとするものです。
【私見】」も、後述のとおり、この見解を支持します。
３ 旧過失論
旧過失論とは、過失を責任の次元においてのみ論じ、違法性までは、法益侵害の発生と因果関係の存在によって充足されるものとする見解です。
（内藤１１１、町野２５５、山口・問題探究１５６頁以下、堀内１２１、西田２６１、浅田９５）
この考え方の背景には、過失を不注意、すわち意思の緊張の欠如とする「心理的過失論」と
違法性の本質を法益侵害の惹起にあｒとする「結果無価値論「」があります。
ここでは「予見可能性」が過失の中心に位置づけられます。
４ 新過失論
新過失論は、過失を責任の問題であるのみならず、違法性ないし構成要件該当性の問題であると捉え、心理状態の過失のみならず、
その行為の側面にも着目します（団藤３３３、福田１２５、大塚２１６、内田１２７、川端１９３）
すなわち「落ち度のある行為」によって結果が発生という場合にのみ違法性を肯定します（井上正治・過失犯の構造（１９５８）５１頁以下）
このような認識が広まったのは「目的的行為論」の功績であり、この見解は「行為無価値型」過失犯論と云えます。
注意義務違反の存否は、類型的に「社会生活上必要とされる注意義務」に反したかどうかによって判断されます。
５ 修正旧過失論
これは、過失概念を責任論における「予見可能性」および「結果回避可能性」に求めながら、構成要件該当性および違法性における
過失行為につき、結果発生の「実質的で許されない危険」をもった行為に限定する見解です（平野１９３、中山３８０）
この見解は、過失犯において、「行為の危険性」ないし「危険の現実化」を要求します。
５ 予見可能性
（１）責任過失としての予見可能性
構成要件段階では「危険とその創出」があれば、過失犯が成立します。
しかし本来の過失は、責任要素として責任の段階に位置づけられます。
（２）予見可能性の対象
Qさん、【百選５６事件】（札幌高裁昭和５１年３月１８日：北大電気メス事件）の〈事実の概要〉と〈判旨〉を読んでください。
有難うございました。本判決が述べているとおり、過失犯は、現実の因果経過の基本的部分の予見が可能でなければなりません。
次に、Rさん、【５１事件】（平成元年３月１４日）の〈事実の概要〉と〈決定要旨〉を読んでください。
有難うございました。【私見】を述べれば、具体的符合説によれば、構成要件該当性は、法益主体ごとに判断されますから、
客体の存在を認識できない限り、当該法益に対する故意・過失責任を負わせることはできず、本事件では、A、Bの同乗の
事実を予見できない限り、過失犯の成立は肯定できないというべきです。
Sさん、【５２事件】（平成１２年２０日：生駒トンネル事件）の〈事実の概要〉と〈決定要旨〉を読んでください。
有難うございました。山口先生の〈解説〉も各自後で読んでおいてください。
（３）仮定的判断
結果の具体的予見可能性を検討するために「仮定的判断」が用いられる場合が、あります。
T{さん、レジュメの【事例１５】を読んでください。
BGHSｔ １１，１（トレーラ事件）
自動車を、規則どおりの１ｍの間隔でではなく、７５㎝の間隔で追い越したトラックの運転手は、自転車運転者が酩酊していてトラック
の方にハンドルを切ったために死亡事故を起こした場合、被害者の酩酊が認識できなかったならば、この程度の間隔での追い越しを
理由に有罪とされるべきではない。７５㎝れ程度の間隔での追い越しは日常茶飯事であり、それで通常は事故は生じないからである。
（危険増加がない）
平野説を修正旧過失論に位置づけている点について、
古川伸彦『刑事過失論序説』（成文堂）178頁によると、
「そこで、平野博士は、過失行為の「実質的で許されない危険」の問題を、構成要件該当性の議論領域へ
位置づけることをあきらめ、「実質的危険も実は予見可能性であり、責任要素である主観的な
本人の予見可能性という要素の有無を判断する場合の一つのプロセスにすぎない」と主張するに
至った。」とされているけど、その点についてはどう？
参照、平野龍一「過失についての二、三の問題」『井上正治博士還暦祝賀 刑事法学の諸相（下）』300頁
「本事件では、A、Bの同乗の事実を＜予見＞できない限り、過失犯の成立は肯定できないというべきです。」
とあるけど、具体的法定符合説からも「予見可能性」があれば過失犯の成立は肯定できるんじゃね？
７ 結果予見義務？
新過失論は、「予見可能性」の前提として、「結果予見義務」を導きますが、
山口教授は、これに対して、鋭い批判を加えています（山口問題探究１６１頁）
「結果予見義務」は、それ自体が独立した「義務」ではない。義務を、履行
した結果は「結果の予見」すなわち「故意」であり、より重く評価され、
より重く処罰されるからである。履行するとより重い責任を問われる「義務」
などというものはナンセンスである。
８ 結果回避義務
よく、「結果回避義務」が過失犯の客観的注意義務であるとされることがありますが、
これは故意犯・不作為犯を含めたすべての犯罪に共通の義務であり、客観的帰属の
要件に含まれるも、のです（内藤１１３３、町野２５９、曽根・刑法における
実行・危険・錯誤（１９９１）５９頁・林幹人・刑法の現代的課題（１９９１）
４７頁、松宮２１８頁）
もっとも、近年、旧過失論の立場からも、責任要素としての予見可能性だけではなく、
これ以外の要素によって過失犯の成立範囲を画する必要があるという問題意識
が明らかにされました（橋爪隆「過失犯（下）」法学教室２７６号（２００３）４１頁以下）
なお、最近の研究として
①理論的に犯罪のプロトタイプは過失犯であるとして、過失責任を中心とする体系に基づく犯罪論を展開する
小林憲太郎『刑法的帰責ーフィナリスムス・客観的帰属論・結果無価値論』（２００７）１頁以下
②過失犯を故意犯のアナロジーとして説明するという枠組みによらず、注意義務の具体的内容の確定方法と
信頼の原則のによる注意義務が免除される場合を明らかにする
樋口亮介「刑事過失と信頼の原則の系譜的考察とその現代的意義」
（東京大学法科大学院ロー７レビュー４巻（２００９）１７３頁以下）
があります。
①については、あまりにも斬新（コペルニクス的転換）であることから
否定的評価が多いようです（笑）
９ 不作為による行為ー「刑事製造物責任」
製造、販売する時点において、人の死傷に至るおそれのある欠陥が予見可能な
場合には、販売等の、製品を市場に出し、消費者に提出するための行為を過失
行為とみることができます。
学説上、このような欠陥製品の回収義務を作為義務とみることは、
①因果経過に対する事実的な排他的支配を有する者
（北川佳世子「薬害エイズ３判決における刑事過失論」法学教室２５８号（２００２）４７頁以下や
②最も効率的に結果回避措置をなしうる者
（鎮目征樹「刑事製造物責任における不作為犯の意義と展開」研修７３０号（２００９）２３頁注３２
に作為義務がある見解において肯定されました7.
１０ 許された危険
新過失論の立場からの過失限定論として「許された危険」と「信頼の原則」があります。
今日の社会においては、たとえば、鉱山や大工場の経営とか、自動車や
航空機などの高速度交通機関の運転・操縦のように、それ自体、人の
生命・身体・財産等各種の法益を侵害する危険性を含んでいるが、
われわれの生活を維持する上に、不可欠な意味をもつものが少なくない。
これを広く禁止するときは、近代的社会生活は成り立たないであろう。
したがって、それらが、国家・社会的倫理規範に照らして相当と目される
範囲内で行われる限り、法益侵害を伴うものであっても、法的に許容され、
適法と認められなければならない。このような場合を「許された危険」という。
（大塚３５７頁）
この「許された危険」の法理に対しては「行為が許されるとなぜ法益侵害の惹起も許されることになるのか」
という山口教授の鋭い批判があります（問題探究８５頁）
ふつうは結果回避可能性とかの項目で扱うんじゃないの？
刑法学者の書き込みが増えたな。論文書かずに２ちゃんねるかよ。ホンマキチガイだな。
１１ 信頼の原則
Uさん、【百選５３事件】（昭和４２年１０月１３日）の〈事実の概要〉と〈判旨〉を読んでください。
有難うございました。車を運転しない人には分かりにくい判例だと思いますが、
安全確認を怠ったXを無罪とした点が重要です。
このように、信頼の原則とは「行為者がある行為をなすにあたって、被害者あるいは
第三者が適切な行動をすることを信頼するのが相当な場合には、たとえその被害者
あるいは第三者の不適切な行動によって結果が発生したとしても、行為者はそれに
対して責任を負わない」という原則を云います（西原春夫『交通事故と信頼の原則』１４頁）
この原則は、旧過失論あるいは修正旧過失論の立場からは
①7過失行為に要求される「実質的な危険性」の要件を明示的に表現しもの（平野１９７）
②一般的予見可能性という抽象的判断基準を具体化するための思考上の基準（曽根１８８）
として捉えられています。
以上で、過失犯論を終わります。
責任論の重要論点として「原因において自由な行為」があるのですが、
私自身、考え方が固まっていないことから講義は省きます。したがって、試験には出ません（笑）
未遂犯・不能犯は理解が容易なことから省略します。各自、自分の教科書で自習してください。
不能犯では山口説が重要です。
次回は、中止犯を扱います。
・過失の標準について触れないの？
・予見可能性の程度・具体的内容について触れないの？いわゆる危惧感説についてもスルーしてるし。
その平野論文は不勉強にして読んでない。
総論Ⅰは昭和５０年で、井上還暦（下）は昭和５８年だよね。
その間に考え方が変わったということかな？
さっそく、読んでみます。有難う。
>>743
本事件では、１審、２審とも、被告人がA・Bの同乗の事実を認識していなかった
という事実認定をしているのだが。
>>748
たしかに、結果回避可能性の問題として扱うのが普通だね。
実は、過失犯を書くにあたっては松宮教授の教科書を参考にしたのだが
松宮先生が「トレーラー事件」と「薬剤師事件」を予見可能性で説明しているので
それをそのまま踏襲してしまった。
１ 中止犯の意義
未遂犯の中でも「自己の意思により犯罪を中止したとき」（４３条但書）を中止犯ないし中止未遂という。
これに対して、自己の意思によらない未遂は、障害未遂という。その効果は、障害未遂については、刑の
任意的減軽であるのに対し、中止犯は、必ず刑が減軽され、または免除される（必要的減免）
２ 中止犯の法的性格
（１）刑事政策説ー木村３６９、中野１３２、佐伯仁志３５６
法秩序への「後戻りのための黄金の橋」（goldene Brucke zum Ruckzug)を架けるという意義をもつ。
【佐伯仁志３５８】
政策説の立場からは、中止犯は、結果発生の防止を目的として、実行の着手によって発生した結果発生の危険を自らの
中止行為によって消滅させることを奨励し、中止行為を行った者に、刑の減免という褒賞を与える規定と理解される。
（２）危険消滅説ー山口２８０
【山口２８０】
「自己の意思による」中止により、既遂の具体的危険が消滅したときに、そのことに対する褒賞として、刑の必要的減免
という特典を与えることによって、犯罪の中止による具体的被害法益の救助を図ろうとする政策的意義を有するものである。
>>否定的評価が多いようです
お前が自作自演でコバケンとか言ってバカにしているだけだろうが、R
しかも過失犯論は全然なってないｗ
おいおい、お前さあ・・・・（自重ｗｗｗ
過失の標準について論じてないし、管理監督過失にも触れていない。
なぜ新過失論だと問題なのか、故意と過失を二元的に考えるということはどういうことなのか。
松宮教授の「過失犯論の現代的課題」の問題意識にも触れるべきだろう。
（３）違法減少説ー平野３３４、福田２３２、大谷３８４、堀内２４２
主観的違法要素を認める見解からは、任意の中止によってこの主観的違法要素が消滅させられ、
計画の危険性が喪失することによって違法性が減少する。
【大谷３８４】
事後に故意を放棄し、あるいはみずから結果の発生を防止した場合は、結果発生の現実的危険
および行為の反社会的相当性を事後的に減少させるものとして、違法性を減少させる。
（４）責任減少説ー牧野３６１、宮本１８４、植松３２４、中２１３、団藤３６２、中山４３２注４、香川３０７、前田１６８、曽根２５３、西田２９５
犯行の決意（故意）の事後的な撤回が行為者の規範意識としてはたらくことによって、行為に対する責任が減少する。
【前田１６８】
自己の意思で思いとどまった以上責任が軽くなったと考える責任減少説が妥当である。
自らの意思により思いとどまった行為者については、国民の規範意識からみて非難は弱まるといえよう。
【西田２９５】〔法定量刑事由説〕
中止犯における刑の減免は、責任の側面からの未遂犯における量刑事情の法定化である。
（５）違法・責任減少説ー佐伯千３２３、川端４２６、井田４２４
【井田４２４】
中止犯は、中止行為（行為意思に基づく中止行為）および結果の不発生という違法性減少の要件と、任意性という責任減少の要件の両方があってはじめて成立する。
（６）総合説ー大塚２５８、藤木２６２、板倉１３６）
本節は、中止犯の性格について、以上の諸見解のすべてを総合して理解すべきものとする。、
井田が新過失論なら許された危険なんて概念必要ねえよと行っていたことには触れないのか？
（７）可罰的責任減少説ー山中７５３
【山中６８８】
中止犯の場合、刑の免除は、可罰的責任の減少がその根拠である。これは、政策的に、中止した者に対して、法秩序への帰還の報奨として刑の免除を行い、法への信頼性を高めようとする目的に従ったものである。
（８）可罰性減少説ー高橋３８
【高橋３８２】
構成要件該当性・違法性（阻却）・責任（阻却）という三つのカテゴリーのほかに「可罰性（阻却・減少）」というカテゴリーを設け、中止犯を、この「可罰性」の減少事由として位置づける。
（９）当罰性減少説ー鈴木茂嗣１９９
【鈴木茂嗣１９９】
規範的評価という点で、未遂犯の「違法性」・「有責性」じたいが、事後の中止行為によって変化するわけではない。単にその「当罰性」が、事後の中止行為によって変動するにすぎないのである。
キチガイの宝庫だねえ。やはり認められないとこうなっちゃうのかな。かわいそうに
３ 検 討
まず、構成要件該当性、違法性（阻却）、責任（阻却）のほかに、「可罰性」や「当罰性」というカテゴリーを設ける（８）説と〈９〉説はとり得ません。
同じ批判は、責任の亜種として「可罰的責任」を認める（７）説にも妥当します。
（３）説には、中止犯が認められるためには、中止行為が「自己の意思による」ものでなければならない、ということをうまく説明できない、
という致命的な欠陥があります。
（４）説の問題点は、この見解によれば、行為者に中止行為の十分な意思が認められれば責任減少を肯定しうるはずであるが、現行法上は、
単に中止行為意思があり、それが現実化したとしても、客観的に「犯罪を中止した」と云えなければ中止犯の成立を肯定することはできないため、
現行法の解釈として全面的に受け入れることができないことです。
（２）説の問題点は、犯罪論においていったん発生したと認められた「既遂結果の危険」が、
行為者の中止行為によって何故事後的に消滅するのかが説明されていないことです。
（１）説は、中止犯の特別の取扱いの存在根拠となり得ても、犯罪成立要件に即した正当化の論理を内部にもたず、
中止犯の成否の明確な基準を説くことができません（金澤真理「中止犯」刑法の争点（２００７）４５頁）
（６）説のような総合説は、犯罪論の段階的構成および分析的思考の放棄であって、全体直観的思考につながる
ものであって、不当であると云わざるを得ません。
こうして、（５）説が残ります。
一般の犯罪について、違法と責任という２つの成立要件を考えることが、
法益保護という刑法の目的に照らして合理的であるのであれば、中止犯に
ついても、違法と責任という２つの面において要件を定立することが
合理的なはずです。
違法と責任があってはじめて犯罪となるように、違法減少と責任減少があって
はじめて中止犯という「マイナス犯罪」が成立します。
中止犯の法的性格の問題は、中止犯の成否の解決に直接役立つものではありませんが、
刑法における違法と責任を考えるにあたって恰好のテーマです。
皆さんも、もう一度考えてみてください。
３「犯罪を中止した」という要件
（１）中止行為の客観的要件
第１の中止行為の客観的要件は、中止行為の態様の決定のために、遮断しなければ
結果が発生してしまう危険状態が発生しているかどうかです。
まず、「作為」による結果防止行為の要件は、結果を防止するに足る行為を行うこと
に尽きます。
ここで問題となるのは、行為の続行の「不作為」が「中止行為」となるための要件です。
中止行為とならない場合には、任意性の判断に至ることなく、障害未遂となります。
①行為の継続性
中止されるべき行為は、すでに行われた実行行為の部分と継続性をもつものでなければなりません。
継続性があるかどうかは、事実的・規範的判断です。したがって、時間的・場所的・構成要件的・
行為態様上の「単一性」が認定されなければなりません。
例えば、コーヒーに毒薬を混入して毒殺を試みたが、相手がコーヒーをこぼしてしまって失敗したので、
新たに毒薬を入手し、翌日再び同様の手段で殺害を試みようとしたが、その計画を放棄した場合、
１回目の行為は、すでに障害未遂であり、中止行為とは云えません。
②行為の続行可能性
中止となるべき行為のときに、行為者が行為を容易に続行し得たかどうかが、
この要件です。 行為の続行可能性の判断は、行為時の状況から客観的に判断されます。
したがって、行為者は、主観的には、１発の弾丸で殺害するつもりであったが、
客観的に、２発の弾丸が装填されていた場合には、客観的に判断すると、
続行可能性は肯定されます。この場合に、「中止意思」があったといえるか
どうかは、中止行為の主観的要件という別の問題です。
（２）中止行為の主観的要件
中止行為と云い得るためには、「中止意思」すなわち、結果回避意思のある
行為でなければなりません。従来、中止意思の問題は、「任意性」（自己の意思により）
の問題と混同され、未分離のまま論じられてきましたが、両者は別の要件です。
例えば、行為者が、２発で殺害しようとして１発目を発砲したが、それが
心臓に命中し、被害者を死亡させたと誤信して、２溌目を撃たなかった場合、
「中止した」と云えるでしょうか。客観的手段の点では、続行可能性はあります。
しかし、行為者には、結果回避意思がなく、中止意思があったとは云えないので、
中止行為は認められないと云うべきです。
（３）結果の発生を防止するに足るべき中止行為ー真摯な努力
Vさん、【百選６９事件】（福岡高裁昭和６１年３月６日）の〈事実の概要〉と〈判旨〉を読んでください。
次に、Wさん、【百選７１事件】（大阪高裁昭和４４年１０月１７日）の〈事実の概要〉と〈判旨〉を読んでください。
このように、通説・判例は、中止行為が結果発生防止のための【真摯な努力】を要求しています。
（反対：曽根２５５頁「積極的努力」）
真摯性を要求するとしても、倫理的評価とは切り離して、ただ、真に結果の発生を防止するよう
意欲したかどうかを問題にすべきです。
この「真摯な努力」の要件については、もともと結果発生の因果力がなかった場合に問題となります。
すなわち、①もともと因果力がないため、または、②別の原因から結果が発生しなかった場合、
中止犯が認められるかが問題となります。
①もともと結果の発生に至る潜在力のない実行行為であった場合
そもそも積極的結果防止行為は必要でなく、行為の続行を放棄すればよかったのですから、
着手未遂として中止未遂は成立し得ます。
したがって、致死量に達しない毒薬を投与した後、解毒剤を与えるなどの積極的結果防止行為
を行ったという場合には、積極的結果防止行為と結果の不発生との間には、因果関係は
ありませんが、もともと積極的結果防止行為を必要としない事例であったのですから、実行行為の
続行を断念した際に任意の中止行為が表れていれば中止犯となり得ると云うべきです。
ドイツ刑法２４条１項後段は、個の場合を念頭に置いて、次のように規定しています。
§ 24 Rücktritt
(1) Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung
der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Tat ohne Zutun des
Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig
und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern.
(2) Sind an der Tat mehrere beteiligt, so wird wegen Versuchs nicht bestraft,
wer freiwillig die Vollendung verhindert. Jedoch genügt zu seiner Straflosigkeit
sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung der Tat zu verhindern,
wenn sie ohne sein Zutun nicht vollendet oder unabhängig von seinem früheren
Tatbeitrag begangen wird.
②中止行為とは別の原因が介入して結果の発生を阻止した場合
違法減少説からは、単にをも結果発生防止行為によって行為価値を回復するだけではなく、
それが結果の不発生の原因となることによって結果無価値をも阻止したことになり、
全体として違法性が減少するので、結果の不発生とのの「因果関係の存在」を要求する
見解につながります（小野１８７、佐伯千３２６、植松３３２、藤木２６４、大谷３９０）
ただし、行為無価値のみでも違法減少を認めることができるので、違法減少説からも
因果関係を必要としないという見解も成立し得ます（木村３６８、福田２３６、大塚２６３、川端４８０）
責任減少せつ
（団藤３６６注１０、平野３３７、板倉１４５、曽根２５６、前田１７６）
３「自己の意思により」の要件
（１）主観説ー団藤３６３、福田２３４、曽根２５６、堀内２４４、佐久間３２６、
井田４３９、高橋３８８、佐伯仁志３６５、松原３２７、鈴木茂嗣２０３
外部的障害が、行為者の表象を通じて内部的動機に強制的影響を与えたか、そうでなかったか
により区別する見解です。
この説の意味における「任意性」は、「フランクの公式」によって表されます。
Ich will nicht zum Ziele kommen,selbst wenn ich es konnte.
Ich kann nicht zum Ziele kommen,selbst wenn ich es wollte.
【私見】も、この説に与します。
（２）客観説ー前田１７０
外部的障害の表象が通常人に「できない」と感じさせたかどうかではなく、
通常人にそれでも「遂行しよう」と思わせたかどうかを基準にします。
--------------------------------------------------------------------------
（３）限定主観説ー宮本１８４、佐伯千３２３、植田１３９、中２１３、中山４３５、西田２９９
悔悟、あわれみ、憐憫、同情、不安等の価値否定的意思を必要とする説です。
以上で、中止犯を終わります。
長い間、レスを独占して悪かった。
ここまで書いておいて論点を省略するなよ。
本講では、原則として間接正犯否定説に立ち、「正犯なき共犯」を認める立場から、私見を述べたいと思います。
１（間接）正犯と共犯の区別
（１）形式的客観説ー大塚仁・間接正犯の研究（１９５８）１２３頁以下、川端博・共犯論序説（２００１）５７頁
構成要件の行為記述を基準として、構成要件に記述された行為を完全に充たす者のみを正犯とします。
つまり、間接正犯の正犯性は、直接正犯のそれと異ならない実行行為性にあるとする見解です。
背後者に「実行の意思」があり、しかもその誘致行為が「構成要件実現の現実的危険性」を持つ点で、直接正犯と異ならないとします。
（２）実質的客観説（山中７９３）
形式的客観説に、行為寄与の危険性の程度という実質的観点を付け加えます。
しかし、具体的には、故意犯における実行行為と過失犯における実行行為とでは、若干、その内容が異なるものとします。
（３）主観説（拡張的正犯概念の立場）
正犯者とは「正犯者意思」をもって因果的行為寄与をなし、共犯者とは「共犯者意思」をもつにすぎないとします。
（４）行為支配説ー橋本正博・「行為支配」と正犯理論（２０００）、井田良・刑法総論の理論構造（２００５）２９７頁、
照沼亮介・体系的共犯論と刑事不法論（２００５）
正犯とは、行為を支配する者、つまり行為事象を手中に収め、行為に出るべきか否か、どのように行為するべきかを決定し、
構成要件の実現に際して「事象の中心的な人物」である者とします。
（５）規範的障害説ー植田重正・共犯の基本問題（１９５２）９５頁、中義勝・間接正犯（１９６３）１３４頁
被利用者に規範的障害がある場合には、背後者は正犯とならないという見解です。
「規範的障害」とは、刑法の立場から見て、結果を予見することができ、回避する
こともできたと評価される行為を意味します。
（６）自律的決定説ー島田聡一郎「間接正犯と共同正犯」神山古稀（１）４４９頁
行為者が単独正犯となるのは、結果を直接支配していた場合であり、それは、
①行為者が被害客体に、そのまま放置すれば、現に生じた結果が生じるような危険を設定した場合（物理的支配）
②現に生じた結果について、自律的に決定していない被利用者の行為を介して結果を生じさせた場合（心理的支配）
のいずれかの要件が必要だとします。
（７）－【私見】
（２）説から出発しつつ、（５）説をも加味します。
間接正犯の理論的根拠は、つまるところ、直接正犯と同じように、実行行為性が認められ得る点に存在します。
間接正犯も、直接正犯と同じく、各本条の構成要件を充足することを要求するのであり、自ら実行したと
云えるかどうかが問題なのです。
２ 間接正犯不要説
（１）不要説の根拠
共犯独立性説・拡張的共犯概念からは、間接正犯が不要とされるのは勿論ですが、間接正犯無用論ないし限定論は、
純粋惹起説の論者からも有力に唱えられています。
それは、共犯固有犯説を貫き、罪名独立性の立場に立てば、間接正犯という概念はあえて必要でなくなるというものです。
ー植田重正・共犯論上の諸問題（１９８５）２１頁、佐伯千３４５・３５８．中・間接正犯１３８、中山４７４
私見の根拠づけのレベルがO谷レベルだぞｗｗ
（２）不要説に対する批判
このような間接正犯無用論の展開は、もとより、正犯概念の弛緩を防ぎ、可罰性の範囲を限定しようとする点にあります。
しかし、このような見解に対しては、近年、主として混合惹起説の立場から、厳しい批判が浴びせられています。・
【山口厚・問題探究刑法総論（１９９８）２３９頁】
（間接正犯の否定を主張の有力な動機としている）純粋惹起説は、（幇助として可罰的でありうるため）規範的障害となりうる非身分者の
利用について間接正犯の成立を否定する結果、たとえば身分犯の教唆の成立を肯定することによる解決を採ることになるのである。
しかし、これに対しては、「正犯なき共犯」を肯定すること、すなわち「人を教唆して犯罪を実行させた」といえないにもかかわらず教唆
の成立を肯定し、「正犯を幇助した」といえないにもかかわらず従犯の成立を肯定するのは、現行法の予定する教唆・幇助の概念を逸脱する
ことになるとする批判が可能である。
【井田・理論構造３１６頁】
わが国において一部で有力に主張されてきた拡張的共犯論は純粋惹起説の立場にほかならない。たしかに、この見解の主張するように、
共犯者にとり違法な事態（共犯不法）を生じさせることが共犯の処罰根拠の中核部分ではある。ただ、共犯処罰の限定のためには、
正犯不法の従属的惹起、したがって、正犯不法との関係での罪名従属性（および故意への従属性）が必要であり、これを否定する
拡張的共犯論は共犯処罰の範囲を無限定なものとしてしまうおそれがある。
エンターキー叩きつけてる姿が目にうかぶw
PCも４台しかないからな。
社会人なんだしさあ。むしろ学者はそんなに持ってないでしょうがｗ
学者ってITとかほとんど知らん人が多いしなｗｗｗ
行為支配説は客観面も考慮できると思うが？
正犯共犯の区別に行為支配説を採り、
直接実行形態を直接正犯、
共同実行形態を共同正犯、
間接実行形態を間接正犯とするのが簡明。
なお、教唆による間接実行は
間接正犯の特別類型としての教唆犯とし、実質的に二重の正犯と考える。
(彡ﾉり／ﾘﾉ" ﾐ;;;;;;,,,.. ゝ ） あ （
);;; ヾ､;;;;...__,, ）;;;;;;;; ヾ ） お （
i:::) ` ;;ー--､` 〈;;;;;;;::;;; i ） お （
i i::/ ^:::::::.. i ,ll/ﾆi ;; l ） / （
i l ヾヽ'' ﾟ )）ﾉ;; / ） っ （
i | | iにﾆ`i, (_／i;;; | ） !! （
| | ! ｀ｰ‐'" ／ ゞ:l つ (⌒
i l| ! "￣ ,,,. ／,; ﾐi |l
| |i ヾ二--;‐' ,;; ,; ﾐ ||i il i|
| ll ＿|彡" ,' ; ／'￣＾￣''''＼ ||
（３）「正犯なき共犯」の論証
このような批判に対しては、「正犯なき共犯」」が、かくも刑法理論上の異物であるかについて、論証しなければなりません。
①中博士の所説（中義勝・刑法上の諸問題４４９頁）
共犯とは他の者の所為をも自己の行為の因果的経過としてこれに包摂すること、この意味では他の者と行為・事実・因果関係を
共同することによって成立し、そのさいこの「他の者の行為」が正犯とされると否と、特定の構成要件に該当すると否とは、この
者にとっては重要だが、共犯にとっては関心するところではなかったのである。
②野村教授の所説（野村稔・未遂犯の研究（１９８４）３２１頁）
共犯は、少なくとも何らかの意味で違法な構成要件に該当する行為の一部の共同ないし利用によって各自の犯罪を実現すべきもの
と考えるべきである。しかるときは、右のような行為に従属して（共同正犯も含めて）共犯が成立すると同時に各自の犯罪の実現の
態様に応じて共犯が成立すると解すべきであるから、共犯者間に成立する罪名も別異でありうるし、正犯のない共犯を認めることにも
何ら支障はないものと考える。
③中山博士の所説（中山４７７頁注４）
実質を重んずるとすれば、身分や目的を欠く行為を実質的な正犯（実際には従犯または不可罰）として、これへの教唆をみとめる
ことになるであろうが、その方が形式的な間接正犯性を守りつづけるよりも、より実質に即した解決方向ではないいかと思われる。
④内田博士の所説（内田２９１）
間接正犯を認めるべき場合もありえようが、通常は教唆犯にすぎないと考えるべきでではあるまいか。非身分者は、「身分」を欠くと
いうことから、法律上「正犯」たりえないというだけであって、事実上「正犯」としての実（たとえば、公務員の妻としての謝れる
内助の功）をあげているといってさしつかえないであろうから、事実上の正犯（法律上の幇助犯）と教唆犯の関係を認めることは、
必ずしも、現行法に反するものではないと思われる。
（４）山中教授の見解（山中８２２）
６５条１項は、「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする」
と規定する。これは、真正身分犯たる「犯罪行為」に関与した者は共犯であるとする趣旨である。「犯罪行為」とは、
正犯のみでなく共犯をも含む。刑法は、「正犯」ないし「実行行為」を表すときは、そのような文言を用いる（６０条～６２条参照）
にもかかわらず、６５条１項が、「犯罪行為」という文言を用いているのは、正犯のみならず、共犯をも含ませる趣旨だからである。
このようにして、真正身分犯において非身分者を利用した身分者は、非身分者が幇助という「犯罪行為」を行ったので、それに従属
して「教唆犯」が成立する。非身分者の方は、利用者たる身分者の教唆に従属して幇助犯が成立するのである。
（５）【私見】
よく条文を眺めてみると、６１条１項は「『人』を教唆して犯罪を実行させた者」であり、「『正犯』を教唆して犯罪を実行させた者」
ではない。６２条１項（幇助）は「『正犯』を幇助した者」であり、立法者は、明らかに、「人」と「正犯」に意味の違いを持たせている
と考えられる。
「人」とは、必ずしも「正犯」である必要はない。（事実上の）「幇助犯」でもよいし、あるいは何らかの理由で不可罰の者でもよい
場合もあるであろう。
「正犯なき共犯」は認められる。否、この構成こそ、無理に「規範的」に間接正犯を認めるよりも実態に即している。
教唆と幇助の違いから、違いが生じているので、人と正犯をあえて区別していると
考えるのはおかしいよね。やっぱ、君あほだね。
あほかよｗｗｗR
正犯とそれ以外を行為支配性の有無
実行形態で共犯性を判断する。
あっ抜けてた。訂正
＞ 正犯共犯の区別に行為支配説を採り、
正犯共犯の区別に行為支配説を採り、正犯の犯罪を
1 犯罪共同説と行為共同説
共同正犯は、何を「共同」するのでしょうか。
「一個同一」の犯罪を共同すると考える見解を「（完全）犯罪共同説」といい、実行行為の種類が異なっても
行為・事実・因果過程を共同すればよいとする見解を「行為共同説」といいます。
現在では、完全犯罪共同説は姿を消し、構成要件の重なり合う範囲内で共同正犯を認める「部分的犯罪共同説」
（団藤３９０、福田２６７、大塚２８２、大谷４０２、佐久間３９９、井田４６６）と「行為共同説」
（植田１５２、佐伯千３５０、中２１９、中山４５１、野村３８６、内藤１３６３、前田４８３、西田３８７、
山口３０２）が対立しています。
Aさん、【百選９１事件】（昭和５４年４月１３日）の〈事実の概要〉と〈決定要旨〉を読んでください。
有難うございました。
部分的犯罪共同説にも、XとYの罪責につき、殺人罪の共同正犯が成立し、Xは３８条２項により傷害致死罪
の範囲で科刑されるとする見解（かたい部分的犯罪共同説）と、傷害致死罪の共同正犯が成立するとする見解
（やわらかい部分的犯罪共同説）とがあります。
本決定は、「かたい部分的犯罪共同説」を明確に否定しましたが、「やわらかい部分的犯罪共同説」を採用
したのか、「行為共同説」を採用したのかは明らかでありませんでした。
こういう状況の中で、最高裁は前に触れた【百選６事件】（平成１７年７月４日：シャクティパット事件）
で、「やわらかい部分的犯罪共同説」を採用することを明らかにしました。この点では学説の評価は一致
するのですが、前田教授１人が「行為共同説」を採用したものだ」と頑張っていますｗ
こうして理解された「やわらかい部分的犯罪共同説」は、もはや「行為共同説」と差がなく、９１事件
では「Xには傷害致死罪の共同正犯が、Yには殺人罪の共同正犯が成立する」ということになります。
平野博士は、早くも１９７５年「これを部分的犯罪共同説と呼ぶこともできよう。そうだとすると、その
結論は、行為共同説とちがいがないことになる」（平野３６５）と喝破しておられました。部分的犯罪共同説
を採る大谷教授も、端的に「Aの窃盗、Bの強盗それぞれについて犯罪の共同を認めるべきである」と
述べています（大谷４０２）
２ 共同正犯の成立要件
（１）共同実行の意思
①犯罪共同説による理解
共同実行の意思（共同加功の意思）は、２人以上の者が共同して実行行為を行おうとする意思、すなわち、
行為者同士がそれぞれの行為を【利用し合い、補充し合って】目的を遂げようとする意思を云います。
（大塚２９１、大谷４０９）
行為者双方に共同実行の意思【意思の連絡】が必要とされます（団藤３９１）
②行為共同説による理解
自己の行為が他人の行為と「因果的に結合して犯罪を惹起するという事実の予見ないし予見可能性」
を云います（植田１６９）
この共同加功の意思は、意思の相互連絡を意味するものではありません。すなわち、２人以上の者に相互に
ともに存在する必要はありません。詳しくは「片面的共同正犯」の項で述べます。
（２）共同実行の事実
２人以上の者が共同してそれぞれの犯罪の実行行為を行うことが必要です。「共同して」とは、他人の行為に
因果的影響を及ぼすことを意味します。このような因果的影響は「物理的影響」に限らず「心理的影響」でも
構いません。
共同正犯とされるためには、少なくともそれぞれの行為が、実行行為の一部をなすものでなければなりません。
実行行為の一部のみを分担したにすぎないとしても、他の者の実行が、それを補充し、当該行為者の実行に
帰属させられ、全体として実行行為となります。
このように、実行行為の一部の分担によって全体的行為の責任を負うことを「一部行為の全体責任の原則」と
云います。
３ 片面的共同正犯
従来は、犯罪共同説＝否定、行為共同説＝肯定という図式が妥当していましたが、
最近では、犯罪共同説・行為共同説を問わず、否定説が有力になっています。
これについては、各自の教科書で自習してください。
４ 承継的共同正犯
肯定説・否定説・中間説がありますが、これに関する最高裁判例はありません。
各自の教科書と【百選８３事件】【８４事件】で自習してください。
５ 過失の共同正犯
これについても理解が容易ですから、各自の教科書と【百選８１事件】で
自習してください。
「緊急取調室」を見なきゃならないので、今日はこの辺で。
次講では、共同正犯の類型のなかでも最も重要な共謀共同正犯を取り上げます。
「共同義務の共同違反」だけでいいなら確かに簡単だけど。
最高裁のホームページで探したがヒットしない。年月日を教えてほしい。
サンクス。早速読んでみる。
共謀共同正犯については、注釈刑法８１５頁以下に故島田聡一郎教授の詳細な分析がありますが、
本講では、共謀共同正犯否定説に立って、私見を述べたいと思います。
１ 判 例
Bさん、【百選７５事件】（昭和３３年５月２８日：練馬事件）の〈事実の概要〉と〈判旨〉を読んでください。
有難うございました。
本判決は、
①共謀者の（共同）正犯性を、他人の行為をいわば自己の手段として行ったという、共同意思主体説とは一線を
画した論理によって肯定したこと、
②訴訟法上、共謀が罪となるべき事実であり、厳格な証明の対象となること、
の２点において重要な意義を有します。
次にCさん、【百選７６事件】（平成１５年５月１日：スワット事件】の〈事実の概要〉と〈決定要旨〉
を読んでください。
有難うございました。
本決定は、
①事実関係によっては、いわゆる「謀議」がなされなくとも、共謀共同正犯を認めることができる場合があること、
②共謀が黙示のものでも足りる場合もあること、
を明言した点に重要な意義があります。
２ 学 説
（１）共同意思主体説ー草野豹一郎
罪を犯すために共犯者が同心一体化して、共同意思主体という超個人的団体が形成される、その構成員の誰かが
犯罪の実行行為を行えば、それは、この共同体に帰属される。しかし、現在の刑罰が個人を対象としているため、
その責任は、民法上、組合の活動について組合員全員が責任を負うのと同様に、共同体を形成した各個人全員に
割り振られる、それ故、共同意思主体形成に関与した者は皆共同正犯となる。
（２）間接正犯類似説ー藤木英雄・可罰的違法性の理論（１９６７）３２４頁以下
２人以上の者が犯罪遂行について合意に達した場合、この２人の行動をみたときは、間接正犯における利用関係
に対比すべき実体をそこに見出すことが可能である。共謀者を、他人と合意の上共同して相互に利用し合って
結果を実現したという意味で、共同の実行をした者と認めることが可能となる。
（３）団藤説ー昭和５７年７月１６日の団藤意見
有力な共謀共同正犯否定論者であった団藤博士は、最高裁判事時代、【百選７８事件】を契機として肯定説に
改設されました。
本人が共同者に実行行為をさせるについて自分の思うように行動させ本人自身がその犯罪実現の主体となった
ものといえるようなばあいには、利用された共同者が実行行為者として正犯となるのはもちろんであるが、
実行行為をさせた本人も、基本的構成要件該当事実の共同実現者として、共同正犯となるものというべきである。
（４）大塚説（優越支配共同正犯説）－大塚３０７頁
実行を担当しない共謀者が、社会観念上、実行担当者に対して圧倒的な優越的地位に立ち、実行担当者に強い
心理的拘束を与えて実行にいたらせている場合には、規範的観点から共同実行があるといいうる。
大学で仕事中に、一生懸命２ちゃんねるにレスしてるってのも
どうかと思うけど、昼と夜でIDが変わってるときあるから、お家に帰ってる
可能性も微レ存。
（５）平野説ー平野３９８以下
他の正犯者の心理を通じて間接に犯罪の遂行に大きな実質的役割を果たした者
を共同正犯とするために、主観的要素と客観的要素から共謀共同正犯の内容を
明確にし、限定していこうとする見解です。
博士は「判例は法を具体化してゆくものであり、学説はそのための参考意見に
すぎない」との認識から「共謀共同正犯葉の概念は、いわば確立した判例に
なっている」「ただ反対というだけで、どの程度まで解釈によって限定できる
であろうかという見込みも示さず、立法による修正にも反対する人が多いのは
わが国の法律上の弊のあらわれにほかならない」と学説を批判しました。
藤木博士の個人主義的学説への転換、団藤博士の改説、そして上のような平野
博士の問題提起を受けて、学説では、肯定説を前提とした上で、具体的に妥当な
処罰範囲を画そうという見解が多数説となりました。
次回は、西田説、嶋矢説、島田説を説明します。
全部自作自演の同一人物であることは明らか。
大谷先生が嫌いな方ってどっち？
（６）西田説（準実行共同正犯論：重要な役割説）－同・平野古希（上）３７５頁
犯罪の実現において実行の分担に匹敵し、または、これに準ずるほどの【重要な役割】 を果たしたと認められる場合に共同正犯を認めます。
構成要件実現にとって重要な因果的寄与があれば共同正犯を認めます。
【批判】
ⅰ）教唆も重要な役割を果たしているのであり、重要な役割か否かでは、共同正犯と教唆を区別できない。
ⅱ）重要な役割か否かの判断が、諸般の事情の総合衡量によって決まるのでは、処罰範囲が不明確となる。
（７）嶋矢説ー同・「過失犯の共同正犯論（２）」法協117巻12号（２００４）１６９６頁
上記のような「重要な役割説」に対する批判を意識して、
①互いが他の共犯者に対して因果的影響を与えるという意味での双方向的な因果的影響力を要求し、教唆との区別はそれで行い、
ー（ⅰ）の批判に対応
②重要な役割の概念を明確化すべく、それを、事前的に見て既遂構成要件に該当しうる行為を行った場合と
結果との仮定的条件関係がある場合にのみ認めるー（ⅱ）の批判に対応
という見解も主張されています。
（８)島田説ー注釈刑法８２９頁
①背後者が、共謀に積極的に参加するなど、実行行為者等と心理的に強く結びついており、実行行為が背後者にとっても
「共同のもの」と評価できる場合か、あるいは、
②背後者の行為が当該犯行にとって必要不可欠な意味を持っていた場合
の、いずれか一方が認められれば、共同正犯とすべきであるとします。
共同正犯を単独正犯とのアナロジーで説明するか、共同正犯固有の帰責法理として説明するか
という対立軸をきちんと説明しないと。
３ 共謀共同正犯否定説
（１）共謀共同正犯論の背景
上で見たように、共謀共同正犯論の実質的根拠の一つには、共犯関係において「重要な役割」（西原・犯罪実行行為論３３９頁）を果たした者を正犯とすべきだという
実質的考察があります。それは、もっと具体的に云えば「黒幕重罰論」です。教唆は、「正犯の刑を科する」のですから、実行行為に出なかった背後者を教唆として処罰
することによっても、正犯と同じ刑を科することができます。
しかし、実務感覚としては、実行者の背後に控える黒幕・犯罪の中心人物を正犯としたいという要求があります（米田・犯罪と可罰的評価２０５頁）。実行者の背後で
犯罪計画を立案し、指令を出し、指揮・監督する大物は、無形的に実行者よりも重要な役割を果たすのであり、これを教唆とすると、実行正犯者と同じ、あるいは、
これより重い刑を科するのが困難であるから（平野４００頁）、「主犯」ともいうべき背後者を、「正犯」とすべきだというのです。
（２）否定説の論拠
①６０条は「共同して犯罪を実行した者」を共同正犯としているが、これは、実行行為を自ら行った者のみが共同正犯となるという趣旨と理解すべきこと。
②共謀共同正犯を否定するのが立法者意思であったこと。
③肯定説は、文理に反した解釈で、罪刑法定主義に反すること。
（３）私 見
学説における否定説は、いまだ根強いものがあります。
（佐伯３５１、植田１７１、中２５５、香川３３８、福田２７５、吉川２５５、中山４６７、内田２９９、浅田４１９、曽根２８３、山中８７７）
実行共同正犯の形式的明確性の確保は、近代刑法の大原則を維持する重要課題であって、これを形式性の枠を乗り越える安易な実質化によって、
掘り崩すべきではないと思います。
１ 共犯の処罰根拠
（１）意 義
共犯の処罰根拠を論じる意義は、
①必要的共犯
②身分犯の共犯
③未遂の教唆
④１０３条・１０４条に他人が関わった場合
⑤被害者的立場にある者の可罰性
に、統一的視点を与えることにあります。
（２）責任共犯論・不法共犯論・因果的共犯論
①責任共犯論
責任共犯論は、極端従属性説を前提としつつ、共犯行為の射程は、正犯を責任のある犯罪行為に誘致したことであるとする見解です。
現在では、この見解を採る学説は殆ど見当たりませんが、大塚２９０頁、大谷４００頁は、（行為無価値型）不法共犯論として、
この見解を受け継いでいるという指摘があります（注釈刑法８０７頁〔島田〕）
②不法共犯論
不法共犯論は、共犯者を「違法な行為」へと誘致したり、正犯者を支援する点に、処罰根拠を求めます、制限従属性説のもとで、
正犯不法の根拠と共犯のそれとは根本的に異なるものと解します。わが国では、この見解は、罪名従属性説に固執する一方、
正犯結果の惹起よりも、正犯の「実行行為の惹起」で共犯の射程は尽きるとする見解に現れています。
具体的には、共犯を「修正された構成要件」に該当するとする見解（団藤３７３、大塚２８１）、ないし混合惹起説を採ると
自称する見解（大谷４００）がこれに属します。
③因果的共犯論
因果的共犯論とは、正犯と共犯の罪質・処罰根拠を本質的に同じと考える見解です。この学説は、刑法の任務は法益の保護であり、
共犯処罰もその一環だとして、正犯を通じて間接的に結果を惹起することが共犯の処罰根拠であるとします。
（３）因果的共犯論内部の対立
①修正惹起説
（３）因果的共犯論内部の対立
①修正惹起説（正犯不法惹起説：ドイツの通説）
共犯者が処罰されるのは、正犯の行為を誘致・促進したからであり、共犯は、直接、正犯結果を惹起するのではなく、
正犯行為を誘致・促進することによって間接的に惹起するとする見解です。
わが国においても、違法の連帯性を強調しつつ、惹起説を標榜する
（３）因果的共犯論内部の対立
①修正惹起説（正犯不法惹起説：ドイツの通説）
共犯者が処罰されるのは、正犯の行為を誘致・促進したからであり、共犯は、直接、正犯結果を惹起するのではなく、
正犯行為を誘致・促進することによって間接的に惹起するとする見解です。
わが国においても、違法の連帯性を強調しつつ、惹起説を標榜する見解は、ドイツの修正惹起説よりも因果的契機を
重視しますが、一応、この説に属すると云ってよいと思われます（平野３５４、内藤・法学教室１１４号７３頁）
しかし、この見解は、不法共犯論の立場に他ならないという指摘があります（井田４８２、松原３７１）
②混合惹起説（二元的不法惹起説）
この見解は、惹起説には立ちますが、正犯と共犯の違法の連帯性を、修正惹起説のように厳格には解せず、
違法の相対性をも肯定し、共犯独自の不法と正犯の不法の二元論的な不法の根拠づけを行います。
この説は、
ⅰ）正犯と共犯の罪名独立性を一定の範囲で肯定するものー高橋則夫・共犯体系と共犯理論（１９８８）１６６頁
大越義久・共犯論再考（１９８９）１８１頁
ⅱ）最小従属性説を採りなから、まったく罪名従属性を否定するわけではないものー西田３８８、前田４６６、佐伯仁志３８０
島田聡一郎「適法行為を利用する違法行為」
立教５５号（２０００）３０頁
ⅲ）純粋惹起説に限りなく近づくが、制限従属性説を維持し「正犯による違法な構成要件の実現」を要求するもの
ー山口厚・問題探究２４３頁
など多種多様です。
ほかに、井田教授（井田４８１）、松原教授（松原３７１）も混合惹起説を支持しています。
③純粋惹起説
純粋惹起説は、前提として、行為共同説・罪名独立性説を採り、完全な共犯固有犯説を主張します。いかなる意味でも、正犯の違法性に従属して、
共犯行為が違法性を帯びるわけではないとします（佐伯千３３２、植田１５２、中２２０、中山４４４）
また、原則的に、正犯行為は、構成要件該当行為であることを要しない、つまり、最小従属性すら否定します（佐伯千・共犯理論の源流（１９８７）
６９頁・１１５頁、植田重正・共犯の基本問題（１９５２）１０７頁、中義勝・刑法上の諸問題（１９９１）４７８頁）
これによれば、①過失器物損壊の教唆も可罰的であり、②医師の過失秘密漏示を供さした看護師も可罰的となります。
④山中説（可罰的不法従属性説：山中８０８）
（純粋の）純粋惹起説を修正して、共犯の処罰は正犯の「可罰的不法」に従属するとします。
つまり、、正犯の構成要件該当性は不要とするものの「正犯結果が違法であることは、共犯成立の前提となる」とします。
【私見】もこれに賛成です。
これによれば、①過失器物損壊の事例では、被利用者には可罰的な規範的障害がなく、利用者は間接正犯となり、②では、看護師に身分がなく、
秘密漏示罪の（間接）正犯にはならないので、不可罰となります。
講義する者がいかに考え抜いたかその過程を学生に見せるもんなんだよ。
もっと判例を詳しく教えてやらないと、学生さんは公務員試験や資格試験に対応できないだろう。
どうせ学者自身もやる気がないしなあ。
２ 共犯従属性
多数説は、共犯処罰を制約する要素として、従属性を認めています（共犯の限定性）
従属性には、①実行従属性、②要素従属性、③罪名従属性、④故意への従属性があります。
（１）実行従属性
実行独立性説とは、共犯の処罰は、正犯の実行の着手を待つことなく、共犯行為が行われれば可能になるという見解
であり、かつて新派の論者によって主張されましたが（牧野（下）６７７、木村３９４）、今日では、共犯の処罰は、
正犯が実行行為に出た後にはじめて可能になるとする実行従属性説が定説です。
（２）要素従属性
要素従属性については、M.E.マイヤーの４つの従属形式（①～④）が有名です。
①誇張従属性説＝構成要件該当性＋違法性＋責任＋処罰条件
本説は、正犯の処罰条件や加重減軽事由が共犯に影響を及ぼさないとしている現行刑法の態度（２４４条３項、
２５７条２項、６５条２項）と矛盾しており、採り得ません。
②極端従属性説＝構成要件該当性＋違法性＋責任
本説は、６１条の「犯罪」の理解として最も自然であることから、戦前は、この説が通説でした。しかし、例えば、
１３歳の子供の犯罪行為を利用した場合には、共犯が成立しないことになります。これを不可罰とするわけには
いかないので、その場合、かなり強引に、間接正犯であるという構成が採られました。しかし、自己の行為の
犯罪的意味を事実上理解している１３歳の子供が、完全に「道具」と云えるのかという批判がありました。
③制限従属性説＝構成要件該当性＋違法性
そこで、現在の通説は、制限従属性説です。
（団藤３８４、福田２５７f、大塚２８７、内田３０６、川端５３２、林４２５、山口３１２、井田４４１）
この説によれば、６１条の文理解釈上、「犯罪」ではなく「実行行為」に従属すれば足りるとします。
また、実質的には、「違法は連帯的に、責任は個別的に」という考え方があります。
④最小従属性説＝構成要件該当性
最近では、共犯関係における違法の相対性を認める立場から、最小従属性説が有力化しています（前田４６８、なお平野３５８．大谷４０７、佐伯仁志３７８）
Dさん、【百選８９事件】（平成４年６月５日）の〈事実の概要〉と〈決定要旨〉を読んでください。
有難うございました。
本事件は過剰防衛に関する事案ですが、より一般化して正当防衛に応用することができます。確かに、一方の防衛者にとって急迫な状況であるが、他方に急迫
でない場合は容易に考えられます。、詳細は、今井教授の〈解説〉を読んでください。
⑤要素従属性無用論
前にも述べたように、純粋惹起説は最小従属性すら否定します（佐伯千・源流６９頁、植田・基本問題１０７頁、中・諸問題４７８頁）
したがって、「正犯なき共犯」を認めます。
⑥可罰的不法従属性説
これも前に述べたように、最小従属性を否定するが、共犯の処罰は、正犯の「可罰的不法」に従属するという見解です。
山中教授の提唱（山中８０８）になるものですが、中山博士も支持しておられます（中山・概説２１５頁〔一般違法従属性説〕）
これは、正犯の構成要件該当性は不要ですが、結果無価値論的見地から、正犯が違法であることは前提となるという見解です。
したがって、「正犯なき共犯」を認める範囲は、⑤説よりも狭まります。
３ 罪名従属性
傷害を教唆したところ、実行者が殺人を犯してしまったという場合、犯罪共同説・行為共同説を問わず、教唆者には傷害致死教唆が成立するということは一般に承認されています。
つまり、正犯と共犯とでは罪名が異なってもよいのです（罪名独立性説）
４ 故意への従属性
通説は、共犯処罰にあたり、故意への従属性を要求します。
レジュメの【事例１６】を見てください。
①医師Xが、殺意をもって毒物の入った注射器を看護師Yに渡してこれを患者Aに注射することを命じ、結局Aを死なせたが、Yは不適切な注射であることに気づき得た。
②Xが、覚せい剤の常用者Aを殺害しようとして、覚せい剤と偽って毒物を手渡し、知らずに注射したAを死亡させた。
これらの事例（井田教授の設例です）では、故意への従属性を肯定する通説によれば、殺人の故意をもった正犯行為者が存在しないので、「殺人の教唆」と呼び得る結果惹起の
関係が認められず、背後者Xを教唆犯とすることができないので、間接正犯とされるべきであるとされます。
しかし、このような見方には松宮教授の鋭い反論があります（松宮２８６頁）
曰く、
通説は、共犯の成立には正犯の故意を要するとする建前をとる。しかし、教唆者が正犯に故意を生じさせたと誤想し、しかも正犯が故意なしで犯罪結果を引き起こした場合には、
ほとんどの学説が、正犯に故意がなくても教唆犯の成立を認める。たとえば、団藤博士は、「教唆とは人に犯罪実行の決意を生ぜしめることである。したがって過失犯の教唆
ということはない」（団藤・４０３頁）と明言しながら、上のような場合には「おそらく、教唆の限度で責任を問われるべきであろう」（団藤・４２９頁）とする。
つまり、「教唆犯の成立には、客観的に正犯者に犯罪を実行させればよいのであって、故意があったか否かは重視されていない」ということである。
故意への従属性は否定されるべきでしょう。
返ってきたのは「忘れないでほしい」という言葉でした―。
◆http://www.greenpeace.org/japan/remember/
原発事故で被害を受けた福島の方々に「私たちにできることは？」とお聞きしたところ、
返ってきたのは「忘れないでほしい」という言葉でした―。
◆http://www.greenpeace.org/japan/remember/
原発事故で被害を受けた福島の方々に「私たちにできることは？」とお聞きしたところ、
返ってきたのは「忘れないでほしい」という言葉でした―。
◆http://www.greenpeace.org/japan/remember/
松宮教授が膨張従属形式の定義がおかしいのではないかとおっしゃってる。
http://proftanuki.jugem.cc/?eid=39
３ 教 唆
（１）必要的共犯
Eさん、【百選９９事件】（昭和４３年１２月２４日）の〈事実の概要〉と〈判旨〉を読んでください。
有難うございました。
①立法者意思説ー昭和５２年３月１６日の団藤補足意見
ある犯罪が成立するについて当然予想され、むしろ、そのために欠くことができない関与行為について、
これを処罰する規定がない以上、これを、関与を受けた側の可罰的な教唆・幇助として処罰することは、
原則として、法の意図しないところである、とします。
したがって、積極的な関与をした場合には、この原則の例外として、共犯として処罰される、とします。
②実質説ー平野龍一・犯罪論の諸問題（上）（１９８１）１８８頁
当該処罰規定が、関与行為を行った「被害者の保護」を目的としている場合には、不可罰
であるとします。この立場からは、弁護士法７２条に違反する非弁活動の依頼者は、十分な
弁護活動を受けられないという意味では被害者ですから、不可罰であると説明されます。
②説の方が、因果的共犯論に沿った考え方だと云えます。
（２）未遂の教唆
「教唆犯の故意」については、
①自己の教唆行為によって被教唆者が特定の犯罪を犯しことを決意し、その実行行為に出ることをその意思の内容とすることを意味するとする説
（団藤４０６、大塚３１０、藤木２９８、大谷４３３、川端５６２）と
②教唆行為にもとづいて被教唆者が基本的構成要件を実現する意思をも要するとする説
（木村４１４、中２５６、中山４７３、福田２８１、山中８９３、佐伯仁志３８４、高橋４４６、松原３７３）
に分かれます。
したがって、はじめから未遂に終わらせる意思で教唆した「未遂の教唆」は、①説からは、未遂罪の教唆が成立するのに対し、
②説からは不可罰となります。
単独正犯の場合に、未遂に終わらせる故意は、故意とは云えないように、ここでも教唆犯の客観的な構成要件が正犯結果の
惹起にまで及んでいないのですから、未遂の故意は、故意とはいえません。
したがって、②説が妥当だということになります。
「正犯が未遂犯で罰せられるのに、教唆犯が不可罰なのはおかしい」と思われる方は、責任共犯論を払拭できていないからです。
（佐伯仁志３８４頁参照）
「未遂の教唆」は共犯の処罰根拠論の試金石です。
大谷教授が、混合惹起説を採ると自称されながら、実際には①説を採るのですから、不法共犯論であると云わざるを得ません。
大谷教授は、完全に自己理解を誤っています。このことは多くの論者が指摘しています。
４ 幇 助
（１）幇助の因果関係
【事例１７】
Xが、窃盗犯YにA宅の合鍵を渡し、Yがそれを用いてA宅に侵入したが、Yは合鍵がなくとも開錠用具を用いたり
窓ガラスを割ったりして侵入窃盗を遂げていたかもしれない（松原教授の説例）
Fさん、【百選８８事件】（東京高裁平成２年２月２１日：板橋宝石商殺し事件）を読んでください。
有難うございました。
学説は、３つに分かれます。
①実行行為促進説（大塚３２４、大谷４４２、川端５５２）
本説は、幇助行為と正犯の実行行為との間に物理的または心理的に実行行為が促進されたという意味での
因果関係があれば足りるとする見解です。
本説は、不法共犯論の立場から唱えられ、幇助犯の射程は、正犯に実行行為を行わしめることに尽きるとする
見解を基礎とします。
②促進的因果関係説（ドイツの判例；平野３８１、木村４２１、藤木３０１、西田典之「幇助の因果関係」
法学セミナー３２２号２４頁以下、日高義博・現代刑法論争〔Ⅰ〕３４１頁、前田５１８、佐伯仁志３７２）
本説は、幇助の場合には、因果関係論における条件関係論を修正し、正犯結果そのものと完全な条件関係は
必要でなく、それを容易ならしめればよいとします。
例えば、窃盗を決意している者に軍手を渡した者は、その幇助行為がなくても正犯結果は生じていたかもしれず、
完全な条件関係はないとしても、正犯結果の実現を「促進し、容易にした」という因果関係はあるとします。
③正犯結果惹起説（山中敬一・刑法における客観的帰属の理論２３３頁・２８１頁、
大越義久・共犯の処罰根拠１７２頁、曽根威彦・現代刑法論争〔Ⅰ〕３４２頁）
本説は、因果的共犯論に立脚し、幇助犯も、正犯や教唆犯と同様に、正犯結果を惹起することが必要であるとする説です。
①説は、不法共犯論からの帰結であり、採り得ません。②説も、具体的事例
を考えると、①説と同一に帰すことになると思われます。
こうして、正犯結果の惹起という点を維持する③説が妥当であると云えます。
ただ、この説を採る場合、「幇助行為なければ結果発生なし」という公式が
適用lできない点をいかに解決するかが問題となります。
この点につき、コンディティオ公式に代えて合法則的条件公式を採用し、当該
幇助行為によって、法益状態の悪化あるいは法益侵害の容易化という形で、
結果が具体的に変更されたか否か、という判断が妥当であると思われます。
（２）中立的行為による幇助
住居侵入を行う正犯者に、それと知りながらドライバーを販売した金物屋の店員が、住居侵入幇助の罪責を問われるか？という問題です。
最近では、Winny事件が世間の注目を浴びました。
Gさん、レジュメの【事例１９】（平成２３年１２月１９日）を読んでください。
〈事実の概要〉
被告人が、ファイル共有ソフトであるWinnyを開発し、その改良を繰り返しながら順次ウェブサイト上でこれを公開し、インターネットを
通じて不特定多数の者に提供していたが、これを入手した正犯２名がこれを用いて著作権法違反の犯行を行った。
Winnyの開発者が、Winnyの公開・提供行為が著作権法違反の幇助行為にあたるとして起訴された。
〈決定要旨〉
①被告人は、Winnyを公開・提供するに当たり、ウェブサイト上に違法なファイルのやり取りをしないよう求める注意書を付記したり、
開発スレッド上にもその旨の書き込みをしたりして、常時、利用者に対し、Winnyを著作権侵害のために利用することがないよう
警告を発していた。
②これらの点を考慮すると、いまだ、被告人において、本件Winnyを公開・提供した場合に、例外的とはいえない範囲の者がそれを
著作権侵害に利用する蓋然性が高いことを認識・認容していたとまで認めることは困難である。
③以上によれば、被告人は、著作権法違反罪の幇助犯の故意を欠くと言わざるを得ず、被告人につき著作権法違反罪の幇助犯は
成立しない。
①松生光正「中立的行為による幇助」姫路法学２７号２０３頁以下
業務の通常性によって、通常行為を遂行すべきだとする「規範的な行為予期」
がはたらき、幇助を禁止する行為規範が後退する。
②島田聡一郎・正犯・共犯論の基礎理論３５９頁以下
侵入窃盗を計画しているのをたまたま知った金物屋が、その者にドライバー
を販売した場合には、近隣の店で同様のドライバーが買える場合には、仮定的
代替原因を考慮に入れると、当該ドライバーの販売は、正犯の犯行の危険を
高めていないとして、幇助を否定する。
③曲田統「日常的行為と従犯」法学新報１１１巻３号１４１頁以下
確定的故意すなわち犯罪計画を知って行われた幇助行為については可罰性を
肯定し、未必の故意により犯罪計画を知らないで行った場合には否定する。
④山中敬一「中立的行為による幇助の可罰性」関大法学論集５６巻１号３４頁以下
中立的行為の種類によって類型化し、それに応じた客観的帰属論による解決
が図られるべきである。
①については、業務の通常性の範囲が不明確であり、その具体的要件が展開
されていない、②については、仮定的代替原因の考慮は、一般的に帰属判断
においては許されないとするべきであり、③についても故意の種類による区別
の根拠が論証されていない、という批判が可能です。
この問題は、因果的共犯論によれば、共犯固有の不法内容をどのように理解
するか、という問題です。この場合、「犯罪的な意味連関」（ロクシン）は、
「許されない危険の創出」か否かという客観的帰属論の問題として位置づける
ことができ、その判断基準としては「自己の行為を、正犯の犯罪計画ないし
犯罪行為に基本的に適合するように、特別に形成したこと」（正犯行為との
特別な結合）が必要となります（高橋４５３頁）。このような場合には、
正犯と幇助が一種の「連帯関係」（シューマン）にあると認められ、幇助行為
に犯罪的な意味連関が認められます。
したがって、基本的には、④説が妥当であると思われます。
共犯論の重要テーマ「共犯と身分」については諸説がありますが、これに
ついては、６５条１項は真正身分犯に関する規定、２項は不真正身分犯に
関する規定であるとする判例・通説を押さえておけば十分です。
「共犯からの離脱」については、百選で３事件が取り上げられていますが、
因果的共犯論で解決できる問題です。各自、自習してください。
次回は、最初に保留しておいた「構成要件論」について述べたいと思います。
>ついては、６５条１項は真正身分犯に関する規定、２項は不真正身分犯に
>関する規定であるとする判例・通説を押さえておけば十分です。
ええぇーーーーーーーーーーーｗ
むしろ >>840 合法則的条件公式を採用のくだりこそ、
因果関係論一般で講義を前提として、
合法則的条件公式を採用する利点として
説明すれば足る。
神戸新聞NEXT 3月14日(金)16時38分配信
１９９７年８月、神戸市中央区のホテルで指定暴力団山口組の最高幹部、宅見勝・宅見組組長＝当時（６１）＝と歯科医師＝同（６９）＝を射殺したとして、
殺人と銃刀法違反の罪に問われた指定暴力団中野会（解散）の元幹部、財津晴敏被告（５７）の裁判員裁判の判決公判が１４日、神戸地裁で開かれた。
宮崎英一裁判長は、求刑通り無期懲役を言い渡した。
財津被告は実行犯４人を現場で指揮したとされ、事件後１６年にわたって逃亡。昨年６月、埼玉県で兵庫県警に逮捕された。
公判で検察側は「実行犯よりも上の立場で、重要な役割を果たした」と主張。弁護側は「組幹部の命令に従わざるを得なかった」
として懲役１６年を求めていた。
１ はじめに
構成要件とは、立法者が設定した犯罪の類型（カタログ）です。
例えば、殺人罪（１９９条）の構成要件は「人を殺した者」です。
ここには、行為の主体（者）、行為（人を殺した）、行為の客体（人）が記述されています。
もっとも、条文と構成要件はやや異なります。だからこそ、２０２条は、自殺教唆罪、自殺幇助罪、
嘱託殺人罪、承諾殺人罪という４つの構成要件を含み得ますし、公務執行妨害罪（９５条）の「職務行為の適法性」
のように「書かれざる構成要件要素」も存在します。
２ わが国における史的展開
わが国の構成要件論は、昭和のはじめ、小野清一郎と瀧川幸辰によってドイツから輸入されました。
小野博士は、構成要件を行為の違法性を類型化したものであると同時に、行為者の道義的責任をも
類型化したものであるとしました（犯罪構成要件の理論（１９５３）１８頁以下）。さらに博士は、
構成要件に重要な刑事訴訟法的機能を認め、それを刑事訴訟における指導形象であるとしました。
博士の見解は、団藤重光の「定型説」（団藤１１８頁）に継承され、今日、わが国の通説となっています。
他方、瀧川博士の構成要件理論には、前後を通じてかなりの変遷がみられます（大塚１２１頁）
すなわち、当初は、マイヤーの立場に従われたのですが、後に、ベーリングの指導形象としての構成要件概念を採用され、
さらに、晩年には、メツガー流の違法類型としての構成要件を論じられました。
佐伯千は、Tatbestandを「犯罪類型」と訳しましたが、その基本的性格を「可罰的違法類型」とし（刑法における違法性の理論（１９７４）１２３頁以下）
違法類型であるとされました。そして、可罰的違法類型と違法阻却事由とは、原則型と例外型の関係にあるとしました。また、犯罪類型は、可罰的違法類型
であるのみならず、可罰的責任を帯びた行為の類型でもあるとしました。
今日では、ベーリングの流れを汲む①行為類型説、②メツガー＝瀧川の流れを汲む②違法類型説、
そして、小野＝団藤の流れを汲む③違法・有責類型説が主張されています。
３ 構成要件の機能
構成要件に求められる最も重要な機能は、①罪刑法定主義機能（保障機能）でしょう。何が犯罪で何が犯罪でないかが分からないのでは、
我々は日々安心して暮らすことができません。次に重要なのは、 ①とも関連して、②犯罪個別化機能です。この機能なくしては、刑法各論
は成り立ち得ません。
その他、③違法推定機能、④故意の対象を示す故意規制機能、⑤刑事訴訟法３３５条１項の「罪となるべき事実」を示す刑事訴訟法的機能
などがあります。
４ 構成要件と違法性との関係
（１）行為類型説（内田９１、曽根６５）
この見解は、基本的にベーリングの価値中立的構成要件の思想を支持するものであり、構成要件は責任のみならず違法性からも截然と分離し、
これを形式的・価値中立的にもっぱら行為の類型とする立場です。
この見解は、構成要件の論理的な意味での違法・責任推定機能を否定し、事実上の推定のみを認めます。したがって、違法阻却事由の存否
の判断では不十分であり、さらに積極的な違法判断が必要とされることになります。
行為類型説によれば、構成要件が形式的・中立的に把握される結果、構成要件該当性の射程範囲が広くなり、かえって罪刑法定主義に違反する
可能性が高くなるとともに、規範的構成要件の場合、実質的・価値的判断が不可避であるが故に、支持することはできません。
（２）違法類型説
①違法行為類型説（平野９９、福田６９、内藤１９２、山口３０）
構成要件は、違法行為の類型であるが、違法性判断において例外的に違法性が阻却されることがありうるものとする見解です。
この見解は、主として主観的構成要件要素を認めない立場から唱えられます。
この見解は、構成要件の機能の中で、④故意規制機能をきわめて重視する結果（山口３４頁）、最も重要な①罪刑法定主義機能、②犯罪個別化機能を
犠牲にするという弱点をもっています。
また、責任の類型化を認めないこの立場からは、「殺人・傷害致死・過失致死は構成要件は同じだ」（平野９８）ということになりますが、到底実務
に受け入れ難いばかりでなく、国民の一般の常識からもかけ離れているという批判が可能です。
②消極的構成要件要素の理論（中・誤想防衛論１９頁以下、井田９２）
この説は、正当防衛などの正当化事由も、それが不存在であれば、構成要件を充足するという意味で
消極的構成要件要素であるとします。したがって、この見解からは、犯罪論体系は、構成要件と違法性
が一体化した「類型的不法」と責任の二段階から成り立つことになり、三段階犯罪理論は放棄されます。
この説の主眼点は、錯誤論の解決にあります。
すなわち、（３）説では、例えば、誤想防衛による殺人の場合、構成要件的故意は認められるが、責任
要素としての故意が否定され、過失致死罪が成立することになる。しかし、構成要件該当性、違法性の
段階までは、殺人罪の構成要件、違法性に当たりながら、責任の段階で突然に、過失致死罪の責任が問題
になるのは不都合である。もう一度、構成要件の段階に戻っても、その段階では、故意があるから、過失
致死罪の構成要件には当たらず、結局、いわゆる「ブーメラン現象」（川端３８０）が生じて不都合で
あるが、消極的構成要件要素の理論を採ることによって解決できるというのです。
しかし、錯誤問題の解決は、三段階犯罪理論体系を堅持したうえでも可能であるとすれば（例えば、山口
１９５、佐伯仁志４１）、原則的判断と例外的判断という分析的思考を捨ててまで、この理論を支持する
ことはできません。
③構成要件の違法性への解消説（斉藤金作７１、西原１３３）
構成要件該当性は、規範違反性としての違法性を内容的に示したものであり、犯罪の概念の中では、
独立の概念要素をなすことなく、違法性という概念要素の内部で論じられるべきものとする見解です。
しかし、違法行為類型である構成要件と違法評価そのものとは、概念上明確に区別されるべきものです。
（３）違法・有責類型説
①違法・有責類型説（小野・犯罪構成要件１９頁、団藤１１８、大塚１２２、藤木７４、大谷９７、前田４７、高橋８６、佐伯仁志３５）
この説は、構成要件は、違法行為類型のみならあず、有責行為類型でもあるという見解です。
したがって、構成要件に該当すれば、違法であることのみならず、有責であることをも推定されるとします。
この説は、①罪刑法定主義機能、②犯罪個別化機能はもちますが、故意が構成要件に含まれる結果、④故意規制機能は果たし得ません。
②故意の体系的地位
ⅰ）構成要件を違法類型と解する立場から、故意・過失を責任要素と解して構成要件に含まれないとする見解（山口３４）
ⅱ）故意・過失を違法要素と解して構成要件に含める見解（井田１５３）
ⅲ）構成要件を違法・有責類型と解する立場から、故意・過失を責任要素として構成要件に含める見解（前田４７、佐伯仁志４０）
ⅱ）ⅲ）によって認められる故意を、とくに「構成要件的故意」と呼びます。
（４）可罰的違法類型と可罰的責任類型（佐伯千１８３・２２７、中山１２９頁注４、西田「構成要件の概念」争点〔第３版〕１５頁、なお松原５１）
犯罪が可罰的な違法行為・有責行為の類型である以上、構成要件も当然に違法構成要件と責任構成要件が組み合わされた
違法・有責行為でなければならないでしょう。
その場合、故意・過失も可罰的な責任を類型化するものですから、責任構成要件の要素と解すべきです。
そして、犯罪論の認定順序としては、
可罰的違法類型該当性⇒違法阻却⇒可罰的責任類型該当性⇒責任阻却
という構成を採ることになります。
【私見】もこれに従います。
この見解を採ることのメリットとしては、構成要件に期待される機能、すなわち、①罪刑法定主義機能、②犯罪個別化機能、③違法推定機能、
④故意規制機能、⑤刑事訴訟法的機能を全て充たすことができること、構成要件的故意を認める必要がないから「ブーメラン現象」を避ける
ことができること、が挙げられます。
以上で、刑法総論（講義案）を終了します。
長い間、スレを独占して悪かった。
原因において自由な行為は？
僕は現在、再就職に向けて頑張っている男ですが
精神科に通っており去年の年末から薬を飲まなくていいようになりました。
で、転院する際に紹介状を書いて貰いましたがなんて書いてあるか見たくなり開けてしまい…自分の診断名(不安障害)は分かっていましたが
今までの経過を書いてある中で内容が異なる事が書いてありました。
短期の入院もありましたが(軽度の症状の方ばかりの解放病棟です)
まあ、色々有りましたが僕が一方的に看護士さんや他の患者さんに迷惑をかけたような
印象を与える事が書かれていたのです。信頼していた担当医なだけに残念な気持ちになりました。
僕も中身を開けて読んだのは良くないですけど…。
入院している時に他の患者さんから「あの先生は口が上手い。
時々何故かヘラヘラ笑ったりするよね。」
と言ってました。僕もたまにこの先生は変わってるなと思う事はありましたが…。
ちなみに割と有名な先生です。
転院先の先生に悪い印象を与えてしまうのが腑に落ちません。
僕のような人間は信頼されないと思いますが…なんか悔しいです。
賠償金が欲しいとか名誉毀損とかではなく、紹介状を書き直して欲しいですが
言ったら開けた事がバレてしまうし…。
僕は患者という立場で何を言っても不利でしょうが…
まあ、今思えばちょっと変だなと思う事が結構あります。
すみません、学が無いもので長文、駄文失礼しました。
スレちだし、マジレスすると無理です。
医師の裁量内の行為だから。
一見あなたにとって不利に見える事柄でもそれを記入することによって回り回ってあなたのためになる。
死んだか
元ヴェテはどうしたんだろ。死んだか
生きてるよ。
苦手とする過失犯を克服するため、団藤・平野から読み返しているのだが
平野１９３頁に次の一節を見つけた。
過失行為は、単に結果に対して因果関係があるというだけの行為ではなく、
結果発生の「実質的で許されない危険」を持った行為であり、そるの
【危険の現実化】として結果が発生したとき処罰するものだと思われる。
「危険の現実化」というフレーズは、おそらく無意識的に使ったのであろうが
もし意識的に使ったとすれば危険の現実化説の始祖は平野だということになる。
剽窃魔め。
粘着キチガイキター！
違うでしょうよ。
http://jbbs.livedoor.jp/study/11831/
反論を期待する。
最近の教科書（高橋・佐伯・松原）では、ますます行為意思論が定着している。
例えば、佐伯１０９頁。
人を熊だと思って銃の狙いをつけて引き金を引こうとしている場合には、
殺人の故意はないが、客体に対する危険は殺人の故意がある場合と同様に
存在している。つまり、この場合に、標的となっている人の生命に対する
危険を左右しているのは、殺人の故意ではなく、狙いをつけて引き金を
引こうとする行為意思なのである。
しかし、平野１２６頁は次のように述べていた。
人を殺そうとして、ピストルで「狙いをつけた」ときは、すでに殺人の
未遂を認めることができるであろうが、この場合には、さらに「引き金
を引く」という次の行為がなされなければならない。それは「後の行為を
目的とした」ものであり、その目的は主観的違法要素だといえる。
つまり、行為意思が問題とされる場面では、従来から認められてきた「目的」
を主観的違法要素とすれば足り、あえて行為意思という概念を設定する必要は
ない。
広げて「行為意思」として行為論（因果関係論）で扱うか。
扱いやすさはどちら？
いずれも主観的違法要素としている。
因果関係論で扱う説は知らない。
なんか無駄にややこしい体系になりそうだね
学者ごっこ乙w
そうなんだよ。体系的に疑義があるんだよ。
中野博士は、行為ー構成要件該当性ー違法ー責任の体系を採り、行為論で
行為意思を論じる。
高山教授は「行為者の主観面にも危険性の判断に影響を及ぼしうる要素がある
が、それは、故意の有無ではなく、行為の属性としての行為意思の内容である」
と述べている（クローズアップ刑法総論１６頁）
中野・高山両氏が行為意思を主観的違法要素と位置づけている部分は
引用できない？
要素の一つ」である（中野２６頁）
「行為意思は、故意犯にも過失犯にも共通の要素であり、主観的違法要素である」
（故意と違法性の意識１６０頁）
悪い、因果関係論と括弧書きしたのはミスだ。
とはいえ、行為論でだけ論じる場合どうすればいいのだろう。
主観的要素を違法性ないし構成要件まで遡らせることは、構成要件を違法類型
または違法・有責類型と解することによって初めて可能となる。
しかし、遡れるのは構成要件までであって、行為まで遡ることは（中野博士
は別として）、一般の構成要件論を前提とする限り不可能である。
行為の段階で違法性を論じることはできないと云わなければならない。
このような批判を回避するためには「行為意思」は行為の要素ではなく、構成
要件に属する「実行行為」の要素であるとするのも一案であるが、高山教授は
「実行行為」概念を否定しておられる（クローズアップ１２頁以下）
このように考えると「行為意思」は違法性に属する主観的要素と解するほかない。
しかし、それは「行為意思は、行為の属性である」とする高山教授の大前提と矛盾する。
サンクス
中野氏の見解は行為意思を主観的違法要素の構成要素と見ているのに対して
高山氏は並存する(と言うよりむしろ前提要件)と見ているようだね
お二人は同じ用語を別の意味に使っているのかもしれない
特に高山氏の見解は過失犯の場合をも含む点とても難解だ
ありがとう、
そうすると行為意思は有意的行為の意思の要素のひとつであるとだけ確認し、
違法評価を構成要件あるいは違法性段階でするのがよさそうだ。
全然矛盾しない。実行行為と行為は違うからな。
行為は違法性を帯びる場合もあれば、帯びない場合もあるからね
>>877はアホな行為無価値論者なんだろうなｗ
「もうずっと人大杉」とか出るんだけど。
V2CかJaneXenoをね
私のスレは
169 ：氏名黙秘：2014/03/25(火) 13:05:16.83 ID:???>>167
何をあつかう自営業なん？
で止まったままなんだけど。
http://nozomi.2ch.sc/shihou/
板を更新できる？
板一覧を更新してみて
専ブラ名 板一覧 更新
でやり方をググって
どうもありがとう。
ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。
ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。
ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。
ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。
ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。ひんがら目気色悪すぎこっち見んなR。
「受験生の邪魔になるから法学板でやってくれ」
という反応があったので、仰せのとおりこっちのスレも盛り上げようよ。
誰か口火を切ってください。
(高度か否かではなくて､司法試験とはずれてる(受験生を混乱させる)から､
あっちでやるべきことではないと言いたかっただけなんだけどね)
曽根説は
｢予見不可能な介在事情は判断基底に置かないよ｣
だから｢その行為自体からその結果が発生するのが相当か｣を判断するんだよ
それはつまり｢相当性の枠内に収まっているか､その枠を超えるか｣ということだよ
じゃぁどんな場合に相当性の枠を超えるのかと言ったら､
それは｢介在事情の結果に対する影響力が大きい場合｣でしょ
と言ってるだけだと思うんだけどね｡
賛否はともかく､何で｢論理矛盾｣なのかよく分かんないだよね｡
一旦｢判断基底から外す｣と言った以上は､
｢およそ存在しないものとして目をつむらなければいけない｣という意味であれば､
そうなのかもしれないが｡
少なくとも曽根説の使い方だと､｢判断基底に置く｣というのは､
危険の実現の経過に積極的に取り込むということであって､
相当性を妨げる事情として考慮することは別論なんじゃないのかね｡
これも言葉の使い方の賛否はともかく、そういう使い方だとすれば､
別に｢論理矛盾｣と言われるようなものではないとは思うが｡
念のため言っておくと､別に曽根説の肩を持ちたい訳ではなくて､
教科書を普通に読めばそうなんじゃないのかなと素朴に思うだけのことです｡
危険性の程度と介在事情の寄与度との相関関係で決まる、という理解でいいかな？
｢介在事情が行為から誘発された事実のように経験則上予見可能な場合は､
これを判断基底において相当性判断が行われるため､・・・
(行為の危険性が)低い場合であっても因果経過の相当性は肯定される｣
ということだから。
つまり､｢行為(自体)の危険性が低く｣｢介在事情の寄与度が高い｣場合であっても､
介在事情が予見可能なものであれば､当初の行為からもたらされたものといえるから
相当性の枠を超えない(当初の行為の危険の実現)といえるということじゃないかな。
この点は山口説と似てるのかもしれない。
｢行為の危険性が高くて｣｢介在事情の寄与度が小さい｣ときは｢相当性あり｣。
｢行為の危険性が低くて｣｢介在事情の寄与度が大きい｣ときは｢相当性なし｣。
この限りでは､｢行為の危険性の程度と介在事情の寄与度との相関関係で決まる｣
と言ってもいいのかもしれない。
ただ､(予見不可能な場合で)
｢行為の危険性が高くて｣｢介在事情の寄与度も大きい｣ときは｢相当性なし｣だね。
判例として｢米兵ひき逃げ事件｣が挙げられてる。
>>234
>一言だけいえば、その17年前の論文とそれに基づく貴殿の批判を一旦無にして
>現在の教科書を素直に読んでみたらいいんじゃないかとは思うけど。
『刑法における結果帰属の理論』（２０１２年）４２頁と書いとけば貴方の受ける印象も多少違ったかな。
曽根は、はしがきで同書に所収した本論文を「筆者の相当因果関係論に関する考え方をもっとも詳細に論じた、
本書の中核的な論説である」と評している。
１７年前の論文だから色あせているということにはならない。云い方を変えれば、曽根は１７年前からブレていないということ。
予見不可能な場合だが、教科書の読み方としては>>899が正しいんだろうね。
しかし、曽根は、結果帰属の理論４３頁では、
ただ、そうなると、予見不可能であるとしていったん判断基底から排除した事情を再び判断基底に取り込む、
という矛盾を犯しているのではないか、という疑問に逢着することになる。
と自問自答しているのだよ（結論として矛盾はないとするのだが）
オイラはやはり矛盾しているとしか考えられないので、>>203の書き込みをした。
今でもその考えは変わらない。
> ただ、そうなると、予見不可能であるとしていったん判断基底から排除した事情を再び判断基底に取り込む、
> という矛盾を犯しているのではないか、という疑問に逢着することになる。
>と自問自答しているのだよ（結論として矛盾はないとするのだが）
そうなのか｡｡。
どういう｢自答｣なのか気になるが､機会があれば読んでみます｡
鈍感さを、ご披露してくれたってことだよね。
ただそれは認めるとして､ではちょっと言いたいのは､
｢予見不可能であるとして判断基底から排除した事情を
再び判断基底に取り込むのは論理矛盾ではないか｣というのは
曽根の｢自問｣であって｢結論として矛盾はない｣と自答しているならば
その｢自答｣の内容に説得力がないことを論じなければ､
結局､曽根自身の｢自問｣部分を自己の主張かのようになぞってるだけで
何も進展はしないではないか､とは思うんだけどね｡｡｡
そういう皮肉っぽい言い方はよせよ。
せっかくの建設的な議論だったんだから。
あっちのスレと違って邪魔が入らないから、建設的な議論が期待できる。
誰か問題提起してください。
給料泥棒の極みだな。
それはともかく、井田・理論構造ｐ８３の次の一節が理解できない。
「責任要素説（結果無価値論）は厳格故意説に直結する」
故意をもっぱら責任要素として位置づける「責任要素説」の代表的論者は山口だが
山口は制限責任説を採る。
また、結果無価値論で厳格故意説を採るのは、知る限り、中山・浅田のみである。
井田は「違法要素説」（故意をもっぱら違法要素とする見解）と「責任要素説」の
対比を強調するあまり、学説の分布の確認を怠ったのではないか。
素直に読めばいいんじゃね？w
どこかのだれかみたいにw
理論構造８３頁周辺を読んでみたが、たしかに、井田教授が提示する理念型と
実際の学説分布は乖離してるね。
力が入りすぎて筆が滑ったんじゃないかｗ
>>909
井田・理論構造８２頁注２は松宮を厳格故意説に数えているが、これは誤り。
たしかに、松宮１８３頁は厳格故意説に対する批判は理由がないとしてこれを
弁護しているが、１８４頁で「現行法の解釈としても」「論理的にも」制限責任説
を採るしかないとしている。
学説引用が正確で信用できるのは、山中、井田・講義刑法学、高橋だけ。
大谷は誤りが多いので要注意。
結果無価値でもそうじゃない見解があるのに。
全く同感。例えば、理論構造ｐ３・ｐ４の次の一節。
「結果無価値論を支えるのは、刑法と道徳は区別されるべきであり、刑法的
判断から倫理的考慮は排除されるべきだとする思想である。後で述べるように
それじたいは正当な考え方であると思われる。ところが、論者は、この正当な
考え方から、国民に対する行動基準の提示という機能を違法判断に求めては
ならない、それは刑法と道徳の混交をもたらすという主張を導くのである。
これはまさに驚くべき主張であろう」
驚くのはこっちの方である。「論者」とは誰か。誰がそんな主張をしているのか。
全くもって不明である。
「白を黒と言いくるめて批判する」（平野）の類いである。
最低限それはナチス刑法をきちんと総括してからじゃないかな。
結果無価値論はそれ自体ナチス刑法(全体主義刑法)へのアンチテーゼだから
あらためて総括する必要性は少ないけど、表面的にでも類似の主張を立てる
なら必須だと思うんだが。
あるいはされてるのかな？俺あんまり文献持ってないからな・・・
引用部分が消極的構成要件の理論の主張に見えてきた。
>>914
全体主義刑法ならナチス刑法だけでなくソビエト刑法もだな、
両側から全体主義に行き着いた。
>力が入りすぎて筆が滑ったんじゃないかｗ
他にも理論構造８５ページ。
「責任説が規範的一般予防論である行為無価値論の別称にほかならない」
また、２９８ページ。
「行為支配説とは、行為者に故意を捨てさせ規範違反をやめさせることにより
法益を保護しようとする刑法理論、すなわち行為無価値論の共犯論における
別称にほかならない」
中山先生は、ソビエト刑法から何を学んだんだろう？
大谷は学説の引用に誤っている箇所があるってこと？
どこが？
たくさんあって書ききれないが、例えば５頁注３「平野Ⅰ・１頁」
なるほど。確認しました。これは引用ミスですかね？ｗ
原典にいちいち当たって確認しなかったわけだよね。
まあ、そうした類のものなら、受験生としては許せるかな。
分類ミスの井田よりも罪は軽いｗ
いちいち確認するのですか？
昔の受験参考書にコンメンタール形式で基本書からの抜粋を使って
学説分類をやってたのがあったのよ。
そう。
原典の当該部分をいちいちワードで打つ。
条解刑法という参考書のことは知らなかったが、結果としてそれと似たようなものが出来上がる。
この作業を新しい基本書が出版される毎に行う。
こういう無駄な作業を受験生時代から繰り返したせいでオイラはヴェテになったｗ
大谷の総論で学説の説明が間違っている箇所ってありますかね？
ページ数の引用ミスとかじゃなくて。
６０頁注８「山中・６７頁」－山中は判例の法源性を否定
８７頁注３－目的的行為論者の中に井田の名がない
１１９頁注３４「前田・３８頁」－前田２１９頁は表現犯を否定
１８２頁注４「高橋・２０６頁」－高橋２０５頁は危惧感説
２８６頁注５３「山中・４８３頁」－山中は原因において違法lな行為の理論を採らない
３３８頁注８「西田・２４２頁」、３３９頁注１２「西田・２４０頁」－西田２２５頁は制限責任説
等々
致命的なのは「混合惹起説が最も妥当である」（４００頁）としながら、未遂の教唆を可罰的としている点（４３４頁）
実質は修正惹起説ないし不法共犯論であり、自らの説の位置づけを誤っている（山中８０５頁、高橋４１３頁注５４参照）
混合惹起説は正犯の違法性と共犯の違法性の双方に軸足があるから、
結論がどちらにも転びうるんじゃないの？
だから未遂の教唆を可罰的としても致命的とは言えないと思うが。
共犯の処罰根拠論の現状と課題(二・完)
http://iyokan.lib.ehime-u.ac.jp/dspace/bitstream/iyokan/3744/1/AN00025020_2003_30_1-101.pdf
十河論文読んだ。サンクス。
「確かに、大谷教授は、混合惹起説の立場から、正犯の実行行為の介在を
共犯成立の不可欠の要素とされると同時に、共犯の故意としては正犯により
実行行為が行われることの認識で足りるとされ」
↑
ここがまさに問題
十河教授自身が混合惹起説をどのように定義しているのかは（二・完）では
不明なので、（一）をアップしてくれないか。
サンクス。
「大谷教授は、自説を惹起説に位置づけているが、これに対し、たとえば中山教授は、定型説や大
谷教授の見解が未遂の教唆について教唆犯の成立を肯定している点を捉えて、これらの見解を惹起説に含めること
はできないと主張される。中山教授によると、違法共犯論（不法共犯論）と惹起説（因果的共犯論）は明確に区別
されなければならない。前者は、構成要件に該当する違法な行為を誘発または促進した点に共犯の処罰根拠を求め
る見解であるのに対して、後者は、共犯が正犯とともに結果を惹起したことを共犯の処罰根拠とする見解をいう。
このように、惹起説とは本来、法益侵害結果の惹起を共犯の本質的要素と解する立場であるから、その論理的帰結
として、結果を惹起する意思のない未遂の教唆は不可罰となるはずである。定型説の論者や大谷教授が未遂の教唆
の可罰性を肯定しているのは、共犯の本質を法益侵害（結果無価値）の惹起ではなく正犯の実行行為（行為無価値）
の惹起に見ているからであり、その意味で、これらの見解は惹起説には当たらず、むしろ惹起説とは区別された意
（44）
味での違法共犯論に位置づけられるべきである。」
師匠に遠慮はしているが、、間違いなく大谷批判だなｗ
そこは、中山教授の主張を引用した箇所であって、
十河教授の主張ではないのではないかな？
関連性につき、大谷説を含め、他の説も論理的な共存共栄を図るべく、
問題状況を段階の異なる構造として再構成することにより学説の棲み
分けを図る戦法を採用し大谷説も論理的矛盾なく成立しうることを論証しているよね。
昔は、大谷説に批判的だったらしいが、最近は改説していると思うので
その論文の主張がそのまま自説の主張かどうかはわからない。
何分古いからねえ。
抽象的な解説すぎて全くの論外だね。
お前理解してないだろ？ｗｗ
いつもの１人の自作自演かｗ
やはり図星だったな。向こうにたくさん書き込んでいるのになｗｗ
興味深いテーマだね。
ちょっと調べてみるわ。
糞学説じゃねーか。
それとも単なる荒らし？
関西の代表格だからね。ほかの学者は何してるんだよ。
毎日遊んでいるのか？ｗ
行為意思概念に触れていないのは、内藤、林、松宮、堀内。
逆に制限故意説以外で行為意思概念を認める者は、オイラが調べた限りいない。
こうしてみると>>938の指摘は当たっているようだ。
問題はその論証だが、要検討。
論文書かないでこんなことばっかりやってるんだなあｗ
つうか､
単に､行為意思概念が主張されるようになったのが最近のことで､
かつ､最近厳格責任説は妥当でないという風潮にあるだけだろう。
厳格責任説よりの法効果支持説であっても行為意思概念をとることは可能じゃね？
制限責任説は平野・松宮・高山のおかげで主流化したな。
ほかの学者は遊んでいるんだろうなあｗｗｗ
住居侵入の教唆にあたるのに判例で触れてないよな
>実質的違法性って言葉は聞いたことあるけど、実質的危険性？
>そんなこと主張している人いるのかなあｗ
こんなこと言うやつを相手にする必要もないが、
実質的危険という言葉を基本書その他に書いてる人
いますがなｗ
超有名刑法学者にｗ
変な奴が来ると相手にするのめんどくさいから、まともな人が
現れてほしいなあｗ
刑法はあんまり知らんけど、実質的危険性なんて言葉を使っている学者が知らんな。
思考方法持っているから、今みたけど書いてないなｗ
引用もなく勝手に解釈して擁護しているしな。あんな糞スレ必要ないだろ。
批判している人間のほうがどう見ても分が上だしな。
こんなところで負け惜しみ書かずに司法試験板で
いつものように刑法勉強法スレ立てて引用して反論してみろ、人間のクズ
そもそも、実質的危険性なんて言葉を剽窃して
大谷説として反論していること自体がおかしいわな。
気まずいから超有名刑法学者の基本書を引用できないんだろう
自分が剽窃して大谷刑法擁護してしまったからｗ
それを無視して、大谷刑法擁護に使うなんてどういう神経しているんだろうか。
これは剽窃だな。大谷とか門下がそう書いていない以上、
大谷刑法擁護者は２ちゃんねるで好き勝手に
大谷刑法擁護のためにパクリまくって主張しているのか。
書いてるけど…
俺は全部読んだけど書いている人はいなかった。
論文か、大谷刑法の何頁かを引用すべき。
無理ならば、大谷刑法擁護者は嘘つきだと認定されるよ
あと俺は全部目を通しているから、無いと断言しておくわｗ
これであのスレと同じくお前がほらみたことかみたいに引用してくるはずだよな？ｗｗｗ
できなけりゃ嘘だということだわな。
http://awabi.2ch.sc/test/read.cgi/news4plus/1399181913/
http://nozomi.2ch.sc/test/read.cgi/shihou/1399282217/
実質的危険という言葉はあるが、説の名前であり意味合いが全く違うものだからなあ。
まさか説の名称と概念・理論の名称が同じだから、同じだと主張しているのではないよな。
馬鹿な研究者っぽいけど、そこまで馬鹿じゃないよな。大谷刑法擁護者ってのはｗｗｗ
仮に引用しても大谷刑法や門下論文以外からの引用ならば、パクリになるだけだしな。
大谷刑法擁護者は頭がおかしいやつだったということだろう。
ところで、糞ヴェテの書き込みもなくなったなｗｗｗアホだなｗｗｗ
と宣言して授業を開始したが、案の定「どの教科書がいいですか」という質問
が相次いだ。
ちょっと迷ったが、リークエ（今井＝小林＝島田＝橋爪）を薦めておいた。
理由は以下のとおり。
①西田・山口門下でで固めており、記述のバラツキが少ないこと。
②因果関係は小林、共犯論は島田、正当防衛は橋爪など、その分野の第一人者
が分担執筆していること。
③学説と判例のバランスがとれていること。
④初学者にとって不要な学説の出典が省略されていること。
⑤各論との連携がとれていること。
意味不明ｗ
おい、今井にも触れてやれよ
あとの3人については触れてるんだから「など」で片づけるなｗ
明白。君とは違う。
今井の業績って何？
よく知らないんだけど。
CiNii 見たけど何が得意分野なのか分からんな。
があるが（７９頁注５３）、佐伯論文「被害者の錯誤について」神戸法学年報
（１９８５年）の２年前に山中が「被害者の同意における意思の欠けつ」（関西
大学法学論集）という論文を書いている。
ちょっとフェアじゃないよな。
内容が同じじゃねーだろ。糞が。
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