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【存置】死刑存廃論17【廃止】
法学部三年生・四年生スレッド　第1章
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検察審査会の強制起訴は憲法違反か？
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成文憲法の必要性は無いと思う
林真須美死刑囚「私はやってない潔白だ」
平成24年度 司法書士合格者4
3 ：
>>116さんは誠実にご質問されているようですので、こちらも誠実にお応えします。
さしあたり、ここでは通説的な３分説、すなわち構成要件・違法性・責任の体系に立つこととします。
まず、実行行為ですが、窃盗の実行行為は窃取、すなわち意思に反する財物の占有移転を指します。
ここで、電気が財物足りうるかがかつて問題とされました。
しかし、現在は立法的に解決されています。２４５条です。
では、占有移転はあるでしょうか。ここで、電気の占有とは何かが問題になります。
電気は手に持って所持（握持といいます）することができません。
少し手にとって、すぐに返却するということが、観念できないわけです。
そこで、電気供給設備の排他的支配をもって電気の占有と考えるという考え方もありえます。
本件ではコンセントということになります。こう考えれば、未遂も成立しないでしょう。
なぜなら、コンセントは店側の事実的支配下にあり、現に使用すれば即座に注意され使用中止させられているからです。
しかしながら、２４５条の趣旨からすれば、やはり電気そのものの占有を考えるべきです。
本件にそっていえば、ＰＣに給電した時点で観念的とはいえ、電気の占有が移転し、即座に消費された。
そのために、返却はおよそ考えられないのだという考え方です。
このように考えれば、本件でも占有移転があることになります。
そこで、次に意思に反するかという点を検討します。
店員がやめろと言っている以上、意思に反するといえるでしょう。
もっとも、ここで推定的同意の法理がありえます。
現に同意がなくとも、同意がされるであろうと思われる場合には、同意があったものと考えることができます。
本件でいうと、喫茶店に入るのに、承諾が無くても建造物侵入とならないのは、そういうことです。
では、本件で推定的承諾を認めうるでしょうか。これは具体的状況によります。
コンセントが明らかに業務用で、床から客席までコードを引っ張って使っていた場合、それは否定弐判断されるでしょう。
他方、客席のすぐそばにあって、客が簡単に使用できそうな場合、これは微妙になります。
また、同店舗付近のその他の店で、充電を黙認していた等の事情があれば、肯定的要素となります。
いずれにせよ、これは具体的状況によっていずれとも判断できるところです。
ここで、推定的同意があると判断されれば、実行行為がないものとして、犯罪不成立が確定します。
そこで、以下は推定的同意がない、すなわち実行行為性が認められた場合を検討します。
結果発生や因果関係については、問題はないでしょう。
そこで、故意を検討します。故意の内容については、諸説あります。
ただ、少なくとも客観的構成要件要素は、故意の要素です。そこで、その点を検討します。
最大の問題点は、推定的承諾に関する錯誤です。
すなわち、推定的承諾があると認識していれば、意思に反するという認識を欠いています。
これは、構成要件要素の錯誤ですから、事実の認識として、直ちに故意を阻却することになるはずです。
すなわち、故意に相当の理由があるか、通常錯誤するのが当然であるかというようなことは、問題になりません。
ただ、推定的承諾の有無は規範的評価を含みますから、違法性阻却事由であると考える余地もあります。
しかし、厳格責任説の立場に立たない限り、違法性阻却事由の錯誤も事実の錯誤として故意を阻却することになります。
従って、やはり上記と同様の帰結に至ります。
厳格責任説に立てば、この点は法律の錯誤となりますから、故意を直ちに阻却することにはなりません。
本件で、電気の使用は当然のサービスと思っていますから、行為者は推定的同意があると誤信していました。
従って、事実の錯誤と考えれば、故意はなく、犯罪は成立しないことになります。
（当然ですが、窃盗には過失処罰規定はありません。）
そこで、以下では、厳格責任説の立場から、検討を加えることとします。
厳格責任説の立場では、故意があるといえますから、構成要件は充足することになります。
違法性阻却事由については、可罰的違法性が問題となります。
この点、犯罪成立要件としての違法性とは処罰に値する違法をいいますから、それを欠けば犯罪不成立です。
また、刑法の謙抑性及び法秩序の多元性から、民事的解決可能な場合、当罰性を欠くといえます。

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