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刑法の勉強法■44
- 1 ：2013/10/22 ～ 最終レス ：2014/05/15
- 前スレ
刑法の勉強法■43
http://kohada.2ch.sc/test/read.cgi/shihou/1377519587/
- 2 ：
- 余裕の２げと
⊂(ﾟーﾟ*⊂⌒｀つ≡≡≡≡≡≡≡≡≡≡
- 3 ：
- 従来の議論
１ 因果関係
２ 共謀共同正犯
３ 包括一罪
４ 共犯の処罰根拠
５ 実行の着手
６ 原因において自由な行為
７ 行為無価値・結果無価値
８ 行為規範・裁判規範・制裁規範
９ 行為意思
10 構成要件論～構成要件的故意の位置づけを巡って
見事に総論に偏っているｗ
- 4 ：
- ヴェテが司法試験版から出て行ってくれたってわけだ
- 5 ：
- >>3
それ以外のテーマは地頭がいらないし、理解するのは楽だからなｗ
学者もわざわざ２ちゃんまで来て恥さらさなくていいんだろ？ｗ
- 6 ：
- 調査官解説命の学者の墓場
- 7 ：
- 法学版かよ
もう誰もこねぇよ
- 8 ：
- 法学板なら刑法の勉強でいいのに。
- 9 ：
- >>8
間違えてたてたのお前だからw
もう司法試験板に居場所なくなっちゃったね（笑）
- 10 ：
- あ、どうせ司法板にも立ちますからｗ
- 11 ：
- どうせ糞学者の自作自演スレになるのにねｗ
刑法学者って変なのが多そうだなｗ
- 12 ：
- 司法板に立ったようだな
- 13 ：
- 修習生のスレをちょこっと見たけどレベル低いな。
こんな奴らに負けたのかと思うと情けなくなる
- 14 ：
- 誰かが犯罪をするって言ってるのを肯定したら何か罪になりますか？
- 15 ：
- >>14
はい
- 16 ：
- 向こうのほうがやはり伸びるなｗｗ
アホなやつだ。
- 17 ：
- >>16
「向こうのほう」って何さ？
お願い教えて
- 18 ：
- ねぇ、司法板に立った「向こうのほう」てなーに？
- 19 ：
- >>1
くやしいのうｗｗ
- 20 ：
- もうここは不要だな
>>1は責任持って削除依頼出しとけよ
- 21 ：
- 日本が死刑を廃止しない理由なんて一つしかねぇよ
日本の真の支配者である中国共産党が廃止してないからだよ
日本国民に選択権などありません
- 22 ：
- 司法試験合格者が馬鹿にしてる典型が法学板にいるようなエセ学者w
- 23 ：
- ５年以上前にウィニー使ってて今はすっぱりそういうのに手を出してない人がいるんだけど。
当時交換したアニメ動画とかが警察に見つかるとやっぱ有罪になるかな？
- 24 ：
- 法律相談板いきます。
- 25 ：
- もうこのスレは役割を終えたようなので、勝手にタイトルを
「元ヴェテの刑法学教室」と改めて、主に刑法学説についての
質問を受け付けます。
オイラの素性の詮索・個人攻撃は厳禁です。
初学者・上級者にかかわりなく質問をお待ちしています。
- 26 ：
- >>25
じゃあ、因果関係で「危険の現実化説」に立った上で、
不能犯で具体的危険説に立つことの論理的整合性を聞きたい。
それと、因果関係の錯誤では「危険の現実化の範囲内」の符合を考えることになるの？
- 27 ：
- >>26
のっけから難しい質問だな。
正直云ってさっぱり分からない。お手上げだ。
逆に教えてほしい。。
君は答えを持ってるんだろう？
- 28 ：
- >>27
個人的には、危険の現実化説は行為時の認識を基礎とするのではなくて
全事情を考慮するから、具体的危険説とは整合しないと考えて整理できる。
しかし因果関係の錯誤は、行為時の認識を問題にせざるをえないので、
その場合にどういう事情を認識すれば故意を認めうるのかがわからない。
その辺をうまく整理する考え方はないものかと思って。
理論的には「危険の現実化を肯定しうる事実認識があれば現実に
発生した危険実現の経過と一致する必要はなく、また、その事実認識の程度としては
危険の現実化の判断には規範的評価を伴うので、一般人が危険実現の蓋然性を感じる程度の
認識で足りる」というようになるかと思ったのだけど。どう？
- 29 ：
- あほ丸出し
- 30 ：
- 不能犯は結果不発生を前提に未遂処罰に必要な危険があるかという問題
因果関係は発生した結果を行為に帰属できるかという問題
次元が違うから両説が絶対的に整合しないということはないのでは?
以前から｢具体的危険説｣を採りつつ、｢全事情を考慮｣する客観的相当説を採る論者はいるし(板倉)
伊東説も｢具体的危険説｣を採りつつ、因果関係については「危険が結果に実現した」ことが必要だとしているよね
因果関係の錯誤については、従来の通説を前提に言葉を置き換えるなら、
行為者の予見と現実の因果経過とが｢危険の現実化｣の範囲内で符合するかということにでもなるんだろうけど
因果関係の錯誤は故意を阻却しないという現在の多数説(?)からすれば、そういうことを考える必要がないんだろうね
(実際のところ｢危険の現実化｣的な考え方を採っている人は故意阻却否定説を採っているようにも思うけど)
- 31 ：
- >>30
結果不発生と結果発生で場面が違うっていうけど、不能犯の場合も
「発生した危険」の帰属の問題だから、そう簡単に違うとは言いにくいと思う。
仮にそう考えるとしても、理論的にどう違うから基礎事情を異にするのかを
説明する必要があるよね。
あと、因果関係の認識不要説って理論的には支持しにくいんじゃないのかな。
なぜ、客観的構成要件のうちの因果関係だけ全く認識不要になるのかの
理論的根拠がないっていうのはずっと言われてるし、不要論者から
具体的な根拠の提示がないんじゃないの。
- 32 ：
- >>30
貴方の云いたいことが朧気ながら見えてきた。ブレイクスルーまでもう一息と
いったところですね。
因果関係論と不能犯論との関係については、折衷的相当因果関係説と具体的
危険説が、客観的相当因果関係説と客観的危険説が、それぞれ対応することは
以前から指摘されてきた（前田１９０頁など）。前者は事前判断であり、後者
は事後判断である。
しかし「危険の現実化説」が判例であり、かつ、近い将来の通説であるとする
ならば、折衷説vs客観説の議論は意義を失うであろう。なぜなら、ご指摘の
とおり「危険の現実化説」は事後判断であり、折衷説は居場所を失うからである。
それでは、そのような考え方が不能犯論にどう影響するか。不能犯は「危険が
現実化」「しなかった」場合であるから因果関係論との対応関係はない、とは
単純には云えない。>>31が指摘するとおり、不能犯の場合も「発生した危険」
の帰属の問題だからである。しかし、ここでも「危険の現実化説」が事後判断
であることを重視すると、客観的危険説に傾かざるを得ないであろう。判例が
客観的危険説か具体的危険説かについては若干の議論があるが、少なくとも
死体殺人事件（広島高裁昭和３６年７月１０日）には反対せざるを得ない。
- 33 ：
- 因果関係の錯誤無用論は、以前から若干の論者によって主張されてきたが
（嚆矢は町野・現代刑法講座、続いて山中・関法、さらに前田、前田との対談
で改説した大谷）、支持を広げることはなかった。
因みに、山中先生の論証は次のとおり。
①因果関係の錯誤の場合、実は錯誤論は問題ではなく、客観的帰属論（相当因果
関係論）で問題は解決する。
②なぜなら、既遂・未遂を決めるのは客観的帰属であって、因果経過の錯誤の
場合、既遂結果に対する故意が存在することは疑い得ないからである。
③例えば、「溺死」の因果関係について予見があれば、故意として十分である。
④客観的に発生した因果経過が、客観的に帰属しうる範囲内にある限り、行為者
は、故意・既遂の責任を負う。
追伸
貴方のことは以前から存じ上げていますｗ
オイラが知識に頼る傾向が強いのに対して、貴方はいつも自分の頭で考える
ので、感心してました。
このスレは、もう邪魔が入らなくなったので、今後ともお互い生産的な議論
を続けましょう。
- 34 ：
- ＞前田との対談で改説した大谷
まで読んだ
- 35 ：
- 西田も不要だったけな
- 36 ：
- >>31
>>32
>不能犯の場合も｢発生した危険｣の帰属の問題だから
この部分は引っかかるな
不能犯は｢危険が発生した｣といえるかどうかの問題なのでは?
危険の｢帰属｣を問題とするのであれば、それはやはり｢因果関係｣の話だと思うが
(何か別な議論と混同してない?)
あと>>30の後半は、｢因果関係の認識不要説｣ではなくて
｢因果関係も故意の認識対象｣だが｢因果関係の錯誤が故意を阻却することはない｣という説ね
(ちなみに高橋総論２版(手元に無い)に｢危険の実現｣を前提に故意阻却を認める記述があったのでご参考まで)
- 37 ：
- <続き>
｢危険の現実化説｣と｢客観的危険説｣が親和的なのはその通りなのでしょう
ただ、もともと>>26の問題提起が｢論理的整合性｣ということだから
｢危険の現実化説｣と｢具体的危険説｣の両方を採ると論理的に破綻するのかということだと思うんだよね
(少なくとも自分はそう認識した)
それなら場面が違う以上、｢絶対に整合しない｣と考える理由がないと思ったんだけどね
どうしても｢説明｣が必要なら、次のように考えるのはどうかな(思い付きだが)
現在｢具体的危険説｣を採る人は(これも必然ではないにせよ)行為無価値論を前提とするよね
そして未遂の処罰根拠も｢行為の危険｣に求めるわけで、それは一般人を名宛人とする｢行為規範｣に違反する行為ということになる
それゆえ、一般人を基準に行為時判断をするのは自然なことといえる
他方、｢因果経過｣は人がコントロールできるものでない以上、
｢裁判規範｣性を重視して事後的に判明した全事情を考慮することはおかしくない・・・とか
- 38 ：
- <続き>
仮に｢客観的危険説｣を採ると言っても、現在の主流は、
事後的に判明した全事情を基礎に因果法則に基づき判断するというものではなくて
抽象化された仮定的な事実を基礎として一般人の危険感で判断する｢修正説｣なのでしょ
その意味では、この説だって必ずしも｢危険の現実化説｣とパラレルなわけでもないのでは?
- 39 ：
- >>32
理論的なことではないんだけど、判例は一般に「有罪にしやすい方向」で解釈する傾向があるような気がする。
なので、因果関係で客観説に傾斜しても、不能犯で同様に客観的危険説に傾斜するかは疑問かと。
具体的危険説を採るかどうかは別として、未遂を認めやすい考え方を採るのではないかと思う。
あと>>36の指摘は正当で、「危険が発生したか」と「発生した危険を帰属すべきか」は別の議論だね。
確かに、混同していたと思う。ただ、両者は学説上も区別されてこなかった気がする。
後者の議論は厳密には因果関係とパラレルの議論だけど、未遂のところで
因果関係を持ち出すのはおかしいから、純粋に客観的帰属の問題と整理するしかないのかな。
まだ整理できてなくて簡単に感想めいたことだけだけど、書き残しておきます。
- 40 ：
- >>37
未遂の処罰根拠論について、井田先生のように規範違反の行為無価値性のみでも
最低限の処罰根拠を基礎付けうると考えれば、不能犯の場合は厳密な意味での
客観的な危険発生を要しないと考える余地があり、それは因果関係と違う判断基準による
と考えることができる。
他方、結果無価値一元論からも、危険というものが本質的に一般人の感覚（危険感）を
標準とせざるを得ないとみれば、やはり法益侵害結果そのものとは「発生」及びその「帰属」について
別個に考えるべきではないか、ということを思いついたけど、どうでしょう？
- 41 ：
- >>39と>>40を書いていて気が付いたので追記。
井田説をさらに発展させて、「客観的に規範違反があった」と認めうる限り未遂犯は成立する
という意味での危険不要説、客観的規範違反説とでもいうべき考え方は成立しないだろうか。
（殺意をもって砂糖を飲ませる事例は、客観的に規範違反行為があったといえないから、この説からも不能犯となる。）
仮に成立するとすれば、不能犯として不処罰になる余地はかなり少なくなるから、判例も受け入れやすいのではないかと。
- 42 ：
- ホント刑法学者は暇だなあｗ
- 43 ：
- >>41
自己レス。
結局、「規範違反行為があるか」で判断するのは形式的客観説で、
「殺人の規範違反行為があるか」を実質的に考えると
「人をR危険のある行為をしたか」を考えることになる（実質的客観説）から、
やっぱり危険の有無が問題になっちゃうね。失礼しました。
- 44 ：
- 昨日の続きです。
不能犯論と因果関係論との関係については、前田雅英が面白いことを云っている。曰く、
不能犯論と因果関係論が重なり合うのは、それなりの理由がある。相当
因果関係論の各説が対立した「脳梅毒の人を殴ることの危険性を評価する
に際して行為時の事情をどこまで入れるのか」という問題は、不能犯論に
おける「糖尿病患者に砂糖を飲ませて殺そうとする事例」と連続性がある
ことに気づくであろう（前田１９０頁注２９）
不能犯論の実質は、行為の有する危険性が当該構成要件の予定するものであるか
否かという問題であり、広義の相当性と同じ問題を含むのである。そういう意味で
昨日も述べたとおり、因果関係論において事後判断である「危険の現実化説」
が通説となれば、不能犯論にも影響を及ぼすのではないかと思う。不能犯を認
めた判例は少ないが、昭和３７年３月２３日の空気注射事件以来、最高裁判例
が出ていないのも気になるところである。
前田雅英と云えば、因果関係の認識不要説＝因果関係の錯誤無用論を主張して
学界の猛反発を買った。例えば、山口厚は次のように述べている（問題探究１３２頁）
因果関係の齟齬が構成要件的評価の点で重要でないからといっても、因果
関係の認識が不要であるわけではない。これに対し、前田は、因果関係の
認識は不要であるとするが、それは言い過ぎであり、現に「実行行為性の
認識」で同じことを問題としている。
このような批判は、相当因果関係も当然に構成要件要素であり、従って、故意
の認識対象に含まれるという建前に支えられているが、因果関係の錯誤は未遂
であるとするのならともかく、結局は故意は阻却されず故意既遂犯が成立する
というのであれば、とりたてて「因果関係の錯誤」を論じる意味があるのかと
いう疑問が拭えない。この点については、既に１９８２年に、中山博士が
因果関係の錯誤の問題とは、結局、当の経過が相当因果関係の範囲内か
どうかということ、したがって因果関係論と同一に帰し、錯誤論として
特別に論ぜられるものは存しない
と喝破していたことが想起されるべきである。
以上、雑感でした。
- 45 ：
- 小林憲太郎『因果関係に関する近時の判例理論について』立教法学81号
が因果関係について分析するように、コペルニクス的展開というか、
不能犯の処罰根拠を定量分析可能な法益侵害の危険や刑事政策に置かず、
道徳的直観が先見的にあって、やむをえず危険をひっぱりだしてくるのじゃないか。
- 46 ：
- ＞＞立教法学81号
これ読んでいるのは学者しかいないからなあｗ
- 47 ：
- >>44
ただ単に不能犯における危険と、因果関係における危険を混同しているだけだよｗ
刑法学者さんしっかりねｗ
- 48 ：
- >>46
司法試験板のほうでリンクが張られてたから読んでみたんだ。
http://www.rikkyo.ac.jp/law/output/rituhou/081.htm
- 49 ：
- リンク張られても普通の受験生などは読まないよねｗ
リンク張ったのもお前だろうしｗ
- 50 ：
- 俺も読んだ
2chだと因果関係の話題で割とはられる論文だと思う
- 51 ：
- >>46
別に｢法学板｣なんだからいいんじゃない
俺はあっちでは｢法学板でやれ｣と言ってたが
こっちは学問的な話でいいわけだし
受験生の邪魔にもならないんだから
- 52 ：
- まだやってるのか、しつこい奴だｗさすが刑法学者ｗ
- 53 ：
- >>44
ただ、客観的相当因果関係説は、帰責範囲が広すぎるという批判に対して、
主観的帰属（故意過失）で限定するから不都合ではないと反論するのだが、
因果関係の錯誤を不問に付す場合、そうとはいえなくなるのではないか。
例えば、「ナイフで人を刺し殺そうとしたが、軽微な切り傷しか与えられなかったところ、
たまたま被害者が血友病で出血が止まらず死亡した」事例においては、
殺人既遂を否定できないのではないか。
- 54 ：
- >>53
オイラは、血友病事例でも故意・既遂犯を認めて構わないと思っている。
実際に判例に現れた血友病事例は、岐阜地裁昭和４５年１０月１５日だけだと
思うが、岐阜地裁は出血死したこの事案に対し、死亡については因果関係を
否定し傷害罪のみを認めた。
しかし「被害者に身体にある高度の病変と暴行とが相俟って死亡の結果を生じ
た場合であっても、因果関係を肯定する余地がある」（仙台地裁平成２０年
６月３日など）というのが、近時の下級審の主流であり、岐阜地裁の事例は
むしろ異端に属する。
客観説ないし「危険の現実化説」を採り、かつ、因果関係の錯誤無用論を採用
しても何の不都合も生じない。
- 55 ：
- 通りがかりの女子高生に襲いかかり、全身をねっとりと舐め回し、未成熟な女性器に固くなったイチモツをねじ込んでたっぷり中出しする事よりも、女子高生が履いてるパンツを無理矢理脱がし奪って逃げる方が罪が重いのは何故ですか？
- 56 ：
- 168 名前：氏名黙秘[sage ] 投稿日：2013/09/14(土) 16:05:06.84 ID:???
前田＝純粋惹起説の敗退確定ｗ
169 名前：氏名黙秘[sage ] 投稿日：2013/09/14(土) 16:25:17.62 ID:???
前田説では、修正惹起説と混合惹起説の違いが明確でないよね。
この点、山口と井田は両者は明確に異なるものと定義している。
170 名前：元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE [sage ] 投稿日：2013/09/14(土) 17:07:07.41 ID:???
>>169
処罰根拠論の学説の分類自体、いまだ確定していない。
この問題のパイオニアである大越教授は、①責任共犯説、②社会的完全性侵害説、
③行為無価値惹起説、④惹起説（純粋な惹起説・修正された惹起説）に分類していたし、
高橋教授は『共犯体系と共犯立法』において、①責任共犯説、②不法共犯説、
③独立性志向惹起説（純粋惹起説）、④従属性志向惹起説（修正惹起説）
⑤従属的法益侵害説（混合惹起説）の五つ分類した。
現在、最も有力な分類は、高橋教授に示唆を受けて、山口・井田両教授によって
主張されている①責任共犯論、②違法共犯論（不法共犯論）、③純粋惹起説、
④修正惹起説、⑤混合惹起説の５分類である。
両教授とも、③は妥当でなく、④は②にほかならないとして、⑤を支持している。
174 名前：氏名黙秘[sage ] 投稿日：2013/09/14(土) 18:25:12.15 ID:???
ヴェテ氏の登場で議論が活発化することはいいことだ。
- 57 ：
- 145 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE
2013/06/01(土) 14:37:42 ID:???
１ 乙の罪責
（１）殺人罪の成否
乙は、Ａがトランク内にいることに気づき、Ａの口をガムテープで塞ぎ
トランクを閉じている（第１行為）。また、Ａを焼き殺そうと決意している
（故意の存在）。そして、Ａがまだ生きていると思い、Ｂ車を燃やしてＡを
殺害した（第２行為）
＜略＞
しかし、乙は、Ａの口をガムテープで塞いだ時点でＡが死亡するとは
思っていなかったこと、トランクを閉じて再び走行し本件駐車場に着くまでは、
時間にして１時間、距離にして約２０キロメートルであり、時間的・場所的近接性が
認められるとは言い難いことから、第１行為に実行の着手は認められず、
第２行為が実行行為である。
よって、乙には、第２行為についてＡに対する殺人罪が成立する。
147 氏名黙秘
2013/06/01(土) 15:24:16 ID:???
>>145
第２行為を殺人罪の実行行為とするの？
その時点でＡは死んでるけど。
一般人であればＡが生きてると認識するであろうから、ということ？
この点の説明は不可欠のように思われるが。。。
｢第1行為が実行行為ではないから、第2行為が実行行為だ｣というだけでは足
りんのではないかな。
- 58 ：
- 146 元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE
2013/06/01(土) 15:13:47 ID:???
（３）建造物等以外放火罪の成否
Ｂ車を本件駐車場に駐車した時点で、本件駐車場にはＣ車、Ｄ車、Ｅ車が
駐車していた。乙は、「他の車に燃え移ることもないだろう」という認識の
もとに、Ｂ車を炎上させている。
そこで110条1項の「公共の危険」は108条および109条1項物件への延焼に
限られるのかどうかが問題となる。
＜略＞
よって乙には放火罪は成立しない。ただ、Ｃ車の左側面が一部すすけている
ことから、器物損壊罪が成立する。
149 氏名黙秘
2013/06/01(土) 17:21:09 ID:???
>>146
乙は｢他の車に燃え移ることもないだろう｣と認識してるが、｢器物損壊罪｣の
故意が認められるかな。
あと、110条1項じゃなくて2項だね。所有者甲に頼まれて燃やしたから。
- 59 ：
- >>54
客観的相当因果関係説から既遂が妥当というのは一つの必然的な帰結だけど、
危険の現実化説からは血友病事例で既遂にするのが必然とはいえない気がする。
「かすり傷を与える程度の切りつけ行為」の危険は、あくまで「かすり傷を与える程度の危険」
でしかないから、死に至った結果は、当該行為の危険ではなく、血友病という病態
すなわち「かすり傷を負ってしまうと死に至りかねない危険な病態」の危険が
現実化したに過ぎないと考えられるのではないだろうか。
- 60 ：
- >>59
傷の程度が軽度か（かすり傷）か重大か（重傷）かに問題があるわけではなく、
「それが死亡の唯一の原因又は直接の原因であることを要するものではなく、
被害者の身体にある高度の病変と暴行とがあいまって死亡の結果を生じた場合
であっても、因果関係を肯定する余地がある」（仙台地裁）
これが現在の判例の主流だよ。
したがって、もし今血友病事例が裁判になったら、裁判所はおそらく因果関係
を肯定すると思う。
- 61 ：
- >>60
加害者の行為からの因果関係を肯定するにも、
次の二つが、重要、大きいと言えないといけないだろう。
生じさせた危険は結果惹起にどれほど重要な役割を果たしたか。
被害者に通常発生する危険と比べてどれほど大きいか。
- 62 ：
- >>60
「因果関係を肯定する余地がある」という仙台地裁の言い回しは、
危険の現実化説や客観説はもちろん、折衷説とも矛盾しないと思う。
「被害者の身体にある高度の病変」を行為者が認識するか、一般人に認識可能なら
因果関係を肯定するから、「余地がある」ことに変わりがない。
興味があるのは、危険の現実化説の「危険」とは、行為に内在する危険からどれほど
離れても肯定できるのかということ。かすり傷を与える程度の危険創出をもって、
なぜ、現実化した失血死の危険を帰属できるのか、判例の結論はともかく、
理論的に説明できなければならないと思う。
ちなみに、ドイツの客観的帰属論だと、血友病はどう処理されるの？
- 63 ：
- あと、ご指摘の仙台地裁は、「世の中には，心臓等の持病を抱えて脆弱な体質ながら
通常の社会生活を送っている者が少なからず存在しており，
本件のような暴行及びその後の逃走行為がその持病等に作用して死亡の結果が
生じることもあり得る」ことから、
「本件暴行により…被害者の冠状動脈異常に作用して急性循環不全を誘発した」と認定している。
従って、折衷説からも一般人に認識可能であったと認定しうる事案であり、
「誘発」とは折衷説が基礎事情に取り込める場合を指すから折衷説とは矛盾しないという
考え方（曽根教授の指摘だったと思うが自信がない）と整合する。
だから、血友病事例でも評価次第で否定もあり得ると思う。
- 64 ：
- 追記、仙台地裁は、暴行の態様としても、「本件暴行は，密室内で自分より体が小さく
力の弱い女性である被害者に対し，背後から蹴り付けたり，頭部を掴んで金属製
ドアに複数回打ち付け，続けざまに手拳で両頬や腹部を殴打するなどという執拗
で相当に強度の危険なもの」という認定の上で、上記のような論証をしているから、
単にかすり傷を負わせる軽微で通常死の危険のない行為についてまで射程が及ぶかは
相当微妙であることも付言します。
- 65 ：
- 申し訳ない。さらに追記。同仙台地裁は、行為者の認識可能性は不要としつつも、
「被告人は，前記のとおり，被害者がランニング中に倒れて意識を失ったことがあることや，
仙台に来てからも同女が走って電車に乗った際に心臓が苦しかったと話すのを聞いて
知っていたのであるから，本件暴行に及んだ時点で，同女が激しい運動，
特に走ることに脆弱な体質であることを認識していたと認められ，被害者の脆弱な体質と
あいまって生死に関わるような重篤な症状を招来することが予見できなかったとはいえ
ない」とも認定している事案であることも留意すべきことだと思われる。
- 66 ：
- 長文の反論ありがとう。
結論だけ記すと、血友病という重篤な疾患と執拗な暴行とが相俟って、
被害者は死に至った、つまり
出血すれば死に至るかもしれない危険性が現実化した、と言えるのではないか。
- 67 ：
- >>63
曽根威彦の「誘発」概念については『刑法における結果帰属の理論』（１１７頁
～１２３頁）参照ね（２０１２年）
ところで、曽根は「介在事情が予見不可能であるとして判断基底から排除される
場合は、行為の危険性の程度と介在事情の寄与度との相関関係で相当性の有無が
決まることになる」とする。
しかし、いったん判断基底から排除されたはずの介在事情の寄与度を再度問題に
するのは何故であろうか。同書を３回読んでも解らなかった。
- 68 ：
- 行為の危険性＝Ａ、介在事情の寄与度＝ａとして
介在事情が予見可能な場合は
行為の危険性の実現に介在事情も取り込まれる(Ａ＋ａ)
他方、介在事情が予見不可能な場合は
行為の危険性(Ａ)のみが実現したといえるかが問題となるが
(つまり｢＋ａ｣にならないという意味で判断基底から排除されるが)
Ａ＜ａとなるときは、実現したのはａの危険であってＡとはいえない
というようなことなんでしょう
刑法の重要問題〔総論〕だと
行為者がビルから突き落とした被害者を
落下中に第三者が射殺した例が挙げられている
- 69 ：
- >他方、介在事情が予見不可能な場合は
>行為の危険性(Ａ)のみが実現したといえるかが問題となるが
>(つまり｢＋ａ｣にならないという意味で判断基底から排除されるが)
>Ａ＜ａとなるときは、実現したのはａの危険であってＡとはいえない
>というようなことなんでしょう
ということは、Ａ＜ａとなるときは、相当性がないことになるわけね。
- 70 ：
- そういうことだと思う
ただ、不等号を使ったのが厳密な意味で正しいかは分からない
教科書から正確に引用しておくと・・・
①介在事情の結果に対する影響力(寄与度)が大きい場合は、
因果経過の相当性の枠を超えてしまい、相当因果関係が否定されるが、
②寄与度が小さい場合は、
依然として相当性の枠内に収まっており、相当因果関係が肯定されることになる。
- 71 ：
- 曽根は、行為の危険性と介在事情の危険性の大小をまずは判断して、
行為の危険性＞介在事情の危険性のときは、予見可能性を考慮することなく、
行為の危険性が現実化したかどうかを相当性の問題として判断し、
行為の危険性＜介在事情の危険性のときは、予見可能であってはじめて、
判断基底に組み入れて判断基底の問題として判断する、ってことでしょう。
なんだ、山口説と＞か＜かを考える点は同じだね。
- 72 ：
- そうだね・・・ただ曽根説の場合は、教科書の記述からすると
先ず｢介在事情が予見可能か｣を判断して
予見不可能な場合に「介在事情の寄与度」を考慮する
ということみたいだけどね
- 73 ：
- >>70
それは分かる。
①介在事情の寄与度が大きい場合と
②介在事情の寄与度が小さい場合の違いだね。
でも曽根が『結果帰属の理論』で問題としているのは
③介在事情をそもそも判断基底から排除してる場合なんだ。
正直に云うと>>68>>69の説明では分からない。
なお、平野博士は「行為者がビルから突き落とした被害者を落下中に第三者が
射殺した例」で、行為者に因果関係を認めている（『諸問題（上）』（１９８１年）４２頁
- 74 ：
- 介在事情を判断基底から排除する以上は、
行為の危険性のみで相当性判断を行うべきではないか
という問題意識なのかな・・・
ただ、介在事情を判断基底に入れるかということと
行為から結果が生じることの相当性を妨げる事情として考慮するということは
別問題といえるのではないかな(同じことを再度問題にしている訳ではない)
恐らく曽根説の本音としては、刑法の重要問題を読む限り
その｢突き落とし事例｣(?)の平野説の結論をおかしいと考えて
(勿論それだけではないかもしれないが)
｢介在事情が結果に及ぼした寄与度を考慮せざるをえ｣ない
と主張しているのではないのかな
- 75 ：
- >>74
しつこいようだが「介在事情が結果に及ぼした寄与度を考慮せざるをえない」
のであれば「介在事情が予見不可能であるとして判断基底から排除され」という
ミスリーディングな表現（結果帰属の理論３７頁）は止めた方がいいと思う。
結果帰属の理論」（２０１２年、成文堂、６５００円）は全３１９頁だから
３時間もあれば読める。
オイラは反面教師として読んでいるのだが、曽根説の集大成だから、曽根説
の人にもそうでない人にも一読を薦める。
- 76 ：
- >>66
暴行の程度が執拗でなくて、単にふざけてカッターナイフで軽く切ったような
場合にも、「血友病による出血過多を誘発して死の危険が現実化した」といえる？
結論だけでなくて、是非そこに至る理論過程を知りたい。
暴行の程度と疾患の重篤さとの相関関係で考えるのか、それとも、
両者があいまって結果が発生すれば常に帰責できるのか、その判断枠組みが気になる。
- 77 ：
- >>67
曽根は判断基底に入れる場合は寄与度を問題にせずに
その事実を前提に判断する（いわば絶対的考慮事由）。
これに対し、判断基底から排除する場合には、寄与度を考慮して
他の予見不能な事情も含めた一事情として考慮する（いわば相対的考慮事由）って
ことだと思う。
「判断基底から排除」という表現がミスリーディングなのは間違いない。
- 78 ：
- >>76
オイラは最初に血友病事例を提出した>>53、つまり
>ナイフで人を刺し殺そうとしたが、軽微な切り傷しか与えられなかったところ、
>たまたま被害者が血友病で出血が止まらず死亡した
という事例を前提に議論をしてきたのだが。つまり殺意がある場合だよ。
因果関係を否定し傷害罪のみ認めた岐阜地裁昭和４５年１０月１５日も殺意の
存在は当然の前提としている。
>>76の
>暴行の程度が執拗でなくて、単にふざけてカッターナイフで軽く切ったような場合
も、死の危険は現実化しているが、殺意がないので、傷害致死罪にとどまると考える。
（ホントに遊び半分だったら過失致死罪）
ところで、オイラの論敵はいったい何人いるんだ？２人かそれとも３人か？
どうやら１人のような気もするけどｗ
HNとは云わないから、AでもBでもいいから記号をつけてくれると助かるんだが。
- 79 ：
- 横からだけど，
>>75
曽根先生の論文は読んでいないので分からないけど，
>>68などを読むと，判断基底を前提にした行為の危険性と
判断基底から排除された事情のいずれに帰責すべきかを
寄与度で決めるという判断枠組みではないの？
>>75が曽根先生の論文の読み方が分からないと言ったのが発端だから，
他の人に論文を読んで教えてくれ，という態度ではなくて，
他の人のいうように論文が読めるかどうかを自分で確かめるべきでは。
その上で，確かにそう読めば筋が通るが，
判断基底を前提に条件関係で判断して，寄与度を問題にしない
という従来の判断基底の使い方と違うからミスリーディングだ，とか，
別の箇所で～と書いているからそうは読めない，とか，
そういう応答でないと議論にならない。
だいたい「反面教師」とか，曽根「説」の集大成とか，
最初から先入観で，曽根説の結論と理屈だけみて揚げ足を取ろうとしてない？
本当に司法試験受かったんなら，他の学者の結論なんか基本どうでもいいよ。
研究者の卵なら，曽根先生という立派な学者が何十年もかけて，
どういう問題意識で，どういう文献を読んで，どう咀嚼して，自説を作ったのか，
という研究の「集大成」こそ「教師」にすべきでしょう？
なんか偉そうなことを言って申し訳ないけど，
このままだと堂々巡りになりそうだし，
反面教師というのがすごく気になったので余計なことを書かせてもらった。
- 80 ：
- >>75の続きだが、曽根は「結果帰属の理論」の約半分を客観的帰属論批判に
割いている。
ロクシン、山中敬一だけでなく、ルドルフィー、ヴォルター、フリッシュなど
の見解をも検討した上での批判だけに始末が悪いｗ
典型的な批判を２つだけ紹介しておく。
・客観的帰属論には、事実的要素と規範的要素を混在させ、さらには主観的要素
をも客観的構成要件に取り込むことによって、「本質直感的に」問題の解決を
図ろうとする思想の傾向が強い（１５２頁）
・（山中による）客観的帰属論にとって不可欠な類型化の作業によって、はたして
「法的安定性と明確性を獲得」し、「適切な帰属基準を追求しうることが保証
された」といえるか、疑問なしとしない。むしろ、理論そのものの非実践性を
明らかにしたとみるのは筆者の思い過ごしであろうか（２０３頁）
- 81 ：
- >>79
>>80を書いてる最中に>>79が先に書き込みされてしまったのですが、>>80を
読んでもらえば分かるとおり、客観的帰属論を採る私にとって「反面教師」
というのは「客観的帰属論批判者」という意味で他意はありません。
言葉足らずだったことはお詫びします。
重要問題や現代刑法論争（曽根＝川端＝日高）は今でも手許に置いてあり、
曽根先生は私の尊敬する先生の一人です。
- 82 ：
- いくら、大学（講義）が休みだからって、ハッスルしすぎだろｗ
仕事しろよ。２ちゃんねるを荒らさないで、さっさと仕事しろよ。
- 83 ：
- ヴェテって人 刑法以前に法学自体を理解してないみたいだね
司法試験無理だったのもよくわかる
- 84 ：
- それが刑法学者クオリティｗ
- 85 ：
- >>82
ハッスルｗ
もう死語だろ
- 86 ：
- >>78
論敵とかいうわけじゃなくて、純粋に教えて欲しいんだけど、
「危険の現実化説」の具体的な判断過程ってどうなっているの？
貴方のレスを読む限り客観的相当因果関係説と何ら変わらないように
感じたもので。
- 87 ：
- >>86
どうやら誤解を与えてしまったようだ。
オイラ自身は、>>81で述べたように客観的帰属論を採るー「採る」というより
「模索中」と云った方が正確。
>>32以下で述べた「危険の現実化説」は、あくまでも判例はこのように考えて
いるのだろうということをオイラなりに敷衍したつもりだったのだが、それが
「客観的相当因果関係説と何ら変わらない」と批判されるのであれば、偏に
オイラの勉強不足だということだろう。
逃げたようで申し訳ないが、逆にAさんの考え方を教えてほしい。
- 88 ：
- 嘘ばっかりだなｗ
- 89 ：
- >>87
正直言って、自分もよくわからない。わからないというか、
そもそも、「危険の現実化説」なる学説は存在しないので
「危険の現実化説だと、こうなる」と一義的には言えないという認識。
だからこそ、結論だけじゃなくて、それぞれの事案でどういう理屈で
結論が導かれるのか、その論理構造を議論すべきではないかと思う。
具体的には、規範的視点をどのくらい入れるかは問題になり得るのではないか。
すなわち、血友病事例であれば、客観説は論理必然肯定だけど、
帰属論的には「規範的にみて帰属させるに値しない」と考えて否定する余地はありうるのではないか。
それと、問題意識としては、判例のいう「危険の現実化」は、相当因果関係説の
相当性の判断に当たる判示に過ぎないのではないか、ということがある。
だから、判断基底論としての折衷説と客観説の対立とは直接関係が無いのではないかと。
だからこそ、折衷説の論者も危険の現実化で考える判例に反対していないのだろう。
- 90 ：
- もう少し敷衍すると、血友病事例では、「かすり傷で死に至る危険」を
血友病患者が負担すべき危険と捉えるのか、かすり傷を与える程度の危険を
創出した行為者に負担させるべき危険と捉えるのか、これは規範的な判断である。
そのような規範的判断において、上記危険は行為者に負担させるべきであるという判断の下に
「行為の危険が現実化した」という結論に至るのか、そうではなくて、単に全ての事実を
考慮すれば、「死に至るのが相当」だから「危険が現実化した」という結論に達するのか。
後者であれば、客観的相当因果関係説と同じということになる。
仮に前者であれば、その判断の前提として、基礎事情を折衷説的に事前判断で考え、
事前判断の枠内で規範的に帰責を考えることも矛盾しないということになるということ。
- 91 ：
- 教科書で｢危険の現実化『説』｣という単語を使っているものとしては
大谷・刑法講義総論と、大塚・刑法総論の思考方法があるが
いずれも｢全事情を基礎｣とする説(要は山口説)を指している
だから、これを前提とすれば、血友病事例等は客観説と同じということでよいはず
他方で、
｢｢行為の危険性が結果に現実化したか｣という判断枠組みを採用するとしても・・・
｢行為の危険｣を、客観説のように、行為時に存在する・・・すべての事情を考慮して判断するのか、
折衷説のように、一般人が認識可能な事情と行為者が特に認識していた事情を基礎に判断するのか、
という問題は、そのまま残されている」
という指摘(佐伯・刑法総論の考え方・楽しみ方)からすれば、
(｢危険の現実化説｣という名前に拘らないのであれば)Ａさんの問題意識は分かる
ただ、｢基礎事情を折衷説的｣に考え、
｢危険の現実化は・・・相当性の判断に当たる」に過ぎないと考えるのであれば
逆に折衷説と具体的にどう違う主張をしようとしているのかがよく分からない気はする
- 92 ：
- >>91
そこがまさに問題意識で、従来「相当性」というのは事実の問題のようでありながら
そこには多分に規範的な要素が含まれていたので、その部分を正面から
規範的に捉えようと言うのが、「危険の現実化」の考え方だと考えることができる。
飛行機が落ちるかもしれないと認識し、殺意を持って、「飛行機が便利ですよ」と勧め、
案の定飛行機が落ちたという場合に、それは飛行機が落ちることが社会通念上相当でない
からなのか。「日常的生活危険」に過ぎないとして行為者に帰属させるべきでないというのが
最近では有力なはず。その発想の延長線上で、血友病事例でも「高められた日常的生活危険」
が現実化したに過ぎないとして、行為者への帰属を否定する学説がドイツにはあったはず
（この点は元ヴェテ氏に補足してもらいたいが）。
このことは、基礎事情論とは別個の議論だから折衷説＋危険の現実化説を採って、
一般人には血友病を認識可能な状態であったとしても、
死亡結果の帰属を否定すべきであるという結論も導きうることになる。
従来の相当因果関係説からは、（客観説であれ折衷説であれ）経験法則上の相当性しか
考慮できなかったものを、行為内在的な危険であるか、許された危険であるか等の行為者に
帰属すべき危険か否かという規範的な観点を加味できるようになる点に、「危険の現実化説」を
採用する実益がある。
- 93 ：
- ついて行く自信もないので後は元ヴェテさんにお任せするとして(笑)
１つだけ聞いておきたいのは
>折衷説＋危険の現実化説を採って、
>一般人には血友病を認識可能な状態であったとしても、
>死亡結果の帰属を否定すべきであるという結論も導きうる
というところなんだが
｢導きうる｣というだけで
｢導くべきだ｣と言ってる訳ではないのかもしれないけど
こういう結論を導くのであれば
なぜ｢折衷説｣的な基礎事情論に拘るのかがピンと来ない気がするんだけど・・・
あえて基礎事情を限定しなくても同じ結論は導きうるよね
- 94 ：
- >>90
>血友病事例では、「かすり傷で死に至る危険」を>血友病患者が負担すべき
>危険と捉えるのか、かすり傷を与える程度の危険を創出した行為者に負担
>させるべき危険と捉えるのか、これは規範的な判断である。
曽根教授は「客観的帰属論は事実的判断であるべき因果関係論に規範論を
持ち込み無用な混乱を生じさせている」（西原古稀８８頁）と批判している。
曽根教授にあっては、構成要件を価値中立的に定立することが至上命題であり、
規範的要素の混在を嫌われるのであろうが、刑法解釈学が規範学である限り、
犯罪論体系のどこかで規範的評価せざるを得ない。構成要件論を純客観的に
なしえたとしても、例えば違法論において規範的評価を入れるのであれば
意味がない。
「法的因果関係の判断において規範的考慮が必要であることは疑いがなく、
この点を明確に指摘したのは客観的帰属論の功績である」（佐伯・最前線２７頁）
佐伯教授は「行為者にも被害者にも支配できない特殊な事情が被害者の素因
（例えば血友病）である場合には、被害者に結果を帰属さすぇることが公平に
反する以上、行為者の行為に帰属させるべきである」とする（佐伯・最前線２５頁）
この点については、井田教授が「民事法的な発想を導入すべきではない」と
批判している（井田・最前線５４頁）
- 95 ：
- 最前線なんか読んでいるのは学者しかいないｗｗｗ
あほ丸出しｗｗｗｗ
- 96 ：
- 前にも書いたことだが、「危険の現実化説」については次のように考えること
はできないであろうか。
即ち、２０世紀初頭、因果関係論とは別の「規範的」な観点から、無限遡及の
限定を行う理論が提唱された。そのような試みは、ドイツではミュラーの
「規範適合的危険の理論」に結実した。
ミュラーの危険概念の分析は、１９３０年代にエンギッシュによって「相当
因果関係に採用された」。それが「行為の危険性」（危険創出）と「危険の実現」
の区別である。
山口教授が「行為の危険性が結果へと現実化したか」（危険の現実化）と
云うとき、それはミュラーの枠組みと少しも変わらない。いわば先祖返りした
のである。
かくして「このような立場は、規範的考慮に基づき結果の行為への帰属を問う
客観的帰属論ともはや差はない」（山口６０頁）
つまり、最新の相当因果関係説と客観的帰属論は融合してしまったのである、
というのは云い過ぎであろうか。
- 97 ：
- 因果関係の論点に限ればそうだけど、
客観的帰属論の考えを犯罪論体系に及ぼしていくか、因果関係にとどめるか
において、差があるんじゃない？
- 98 ：
- >>96
しかし、客観的帰属論は従来日本では実行行為性で判断されてきたもの（日常的生活危険）や
違法性論で処理されてきたもの（許された危険）を含んでいる。
従って、「融合」することは性質上できないと思うが、どうか。
>>97さんが言いたいのはそういうことでしょう。
- 99 ：
- >>97
>>98
オイラが<<87で述べた
>オイラ自身は、客観的帰属論を採るー「採る」というより「模索中」と云った方が正確。
というのはまさにその点について決断できていないからだ。
客観的帰属論をあくまでも因果関係論の中に閉じ込めるべきか、それとも、
たとえば、斉藤誠二や鈴木茂嗣のように違法論にまで踏み出すべきか、決断が
できていない。
また、不作為犯や過失犯は、客観的帰属論を採るかどうかで、その構成が大きく
変わってくる。
客観的帰属論に対する最も強力な批判者である大谷實は「危険増加の理論に
ついては危険の創出ないし増加という概念は実行行為に当たる行為をしたか
どうかの問題であり、客観的帰責というべき問題ではない」「規範の保護目的
の理論および規範の保護範囲の理論については、規範の保護の目的ないし範囲
は極めて漠然としているた不明確な場合が多く、形式的・類型的判断である
構成要件該当性の判断の基準として使用することは不適当である」（２０４頁）
と手厳しい。
以前から客観的帰属論に好意的であった山口厚は「客観的帰属論の帰属基準の
枠組み自体は十分採用することが可能である」としながらも「客観的帰属論を
正面から採用することにためらいが示されることには、全く理由がないわけで
はない。それは、ここから、いったいどのような基準が飛び出してくるかわか
らないとする警戒感があるからである」と懸念を示していた（問題探究２９・３０頁）
今のオイラには、これらの批判に十分に応える能力はないが、どちらかといえば
客観的帰属論は因果関係固有の理論であると思っている。
- 100 ：
- 客観的帰属論が意味ある集合なのかどうかという問題があるよね。
それが雑多な帰属論の寄せ集めなら、それに名前を与える意味がないという指摘もあるし。
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